Verrekenprijzen bij handelingen tussen hoofdhuis en vaste inrichting

1. Inleiding

In deze bijdrage ga ik in op de toepassing van de zelfstandigheidsfictie voor de bepaling van de winst van een vaste inrichting. Aanleiding is het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in de zaak Impresa Pizzarotti & C SPA Italia Sucursala Cluj, verkort Pizzarotti Italia.1 Het arrest betrof een prejudiciële vraag van een rechter in Roemenië in verband met een geschil tussen de Roemeense belastingdienst en een Italiaanse vennootschap over een verhoging van de winst van de vaste inrichting van deze laatste in Roemenië. De Roemeense belastingdienst had deze winst op grond van de zelfstandigheidsfictie in de Roemeense belastingwet verhoogd met een rente “at arm’s length” over een fictieve lening tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis. Omdat volgens de Roemeense belastingwet alleen in grensoverschrijdende situaties verrekenprijscorrecties mogelijk zijn, wilde de Roemeense rechter van het HvJ weten of de Roemeense regeling in strijd is met de in art. 49 VwEU neergelegde vrijheid van vestiging dan wel de in art. 63 VwEU neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer.

De toepassing van de in de Roemeense belastingwet opgenomen zelfstandigheidsfictie roept de vraag op in hoeverre bij de bepaling van de winst van een vaste inrichting rekening kan worden gehouden met fictieve vergoedingen voor handelingen tussen haar en het hoofdhuis, meer in het bijzonder financiële handelingen. Op die vraag ga ik in deze bijdrage in.

Ik begin met een bespreking van het arrest en de relatie ervan met eerdere rechtspraak van het HvJ. Vervolgens behandel ik de hiervoor naar aanleiding van het arrest opgeworpen vraag over de toepassing van de zelfstandigheidsfictie. Daarna ga ik nog in op enige Europeesrechtelijke vragen voor de bepaling van de winst van een vaste inrichting die door de casus van het arrest worden opgeroepen. Ik sluit af met een samenvatting.

2. Het arrest HvJ 8 oktober 2020, nr. C-558/19 (Pizzarotti Italia)

2.1 Het arrest

Impresa Pizzarotti & C SPA Italia Sucursala Cluj is een vaste inrichting in Roemenië in de stad Cluj 2 van de Italiaanse vennootschap Impresa Pizzarotti & C SPA.3 Vanuit de vaste inrichting in Roemenië wordt geld overgemaakt naar het Italiaanse hoofdhuis.4 Ter zake van deze overboeking worden tussen de vaste inrichting in Roemenië en het hoofdhuis in Italië afspraken gemaakt die worden vastgelegd in “leningsovereenkomsten”, een van 6 februari 2012 en een van 9 maart 2012. Op grond van deze “leningsovereenkomsten” zal het hoofdhuis het geld dat naar haar is overgemaakt, binnen een jaar weer “terugbetalen”. De “leningsovereenkomsten” voorzien in de mogelijkheid tot verlenging. Beide “leningen” zijn op 9 april 2014 volledig “terugbetaald”. De “leningsovereenkomsten” bevatten geen rentebeding.

 Bij een controle merkt de Roemeense belastingdienst de “leningen” als inkomsten genererende transacties aan. Hij verhoogt daarom de winst van de vaste inrichting met een over de “leningen” te ontvangen rente “at arm’s length”. Deze correctie berust op de verrekenprijsbepalingen in de Roemeense belastingwetgeving, volgens welke bij transacties tussen ingezetenen en met hen verbonden niet-ingezetenen voor de vaststelling van de in Roemenië te belasten winst de in aanmerking te nemen vergoedingen gecorrigeerd kunnen worden naar een niveau “at arm’s length”. Deze bepalingen zijn uitdrukkelijk ook van toepassing op handelingen tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis. De Roemeense belastingwet voorziet niet in een verrekenprijscorrectie bij handelingen tussen de vestiging van een ingezetene en een andere vestiging van die ingezetene in Roemenië. Volgens Impresa Pizzarotti & C SPA is dit verschil tussen zuiver nationale en grensoverschrijdende situaties in strijd met de in art. 49 VwEU opgenomen vrijheid van vestiging dan wel de in art. 63 VwEU opgenomen vrijheid van kapitaalverkeer. In de beroepszaak tegen de correctie stelt de Roemeense rechter hierover een prejudiciële vraag aan het HvJ.

Het HvJ stelt eerst vast dat de vraag alleen de vrijheid van vestiging betreft. Vervolgens antwoordt het dat het verschil in behandeling geen schending van die vrijheid vormt, omdat de doelstelling van de regeling legitiem is en het middel proportioneel. Het HvJ acht de doelstelling van de Roemeense verrekenprijsbepalingen in gevallen zoals het voorgelegde legitiem, omdat daarmee wordt beoogd te voorkomen dat winst aan de belastingheffing in de staat waarin de vaste inrichting is gelegen wordt onttrokken door middel van kunstmatige constructies, zijnde het niet bedingen van een marktconforme tegenprestatie. Het middel, zijnde een correctie van de winst van de vaste inrichting met een bedrag ter grootte van het verschil tussen een marktconforme vergoeding en de daadwerkelijk betaalde vergoeding, is ook proportioneel wanneer daarbij de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs wordt geboden.

2.2 Het belang van het arrest

Uit het arrest volgt dat een lidstaat verrekenprijscorrecties mag beperken tot grensoverschrijdende situaties. Hoewel het arrest Pizzarotti Italia een verrekenprijscorrectie tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis betreft, geeft het geen aanleiding om te veronderstellen dat de beslissing in het arrest enkel tot zulke situaties beperkt is. De beslissing geldt evenzeer voor andere dan financiële handelingen en voor andere handelingen dan die tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis in het buitenland. Zij geldt ook voor rechtshandelingen (transacties) tussen verbonden lichamen. Een EU-lidstaat mag verrekenprijscorrecties alleen toepassen bij feitelijke handelingen of rechtshandelingen in grensoverschrijdende situaties en ze achterwege laten in binnenlandse situaties. De belastingplichtige moet in dit geval wel de mogelijkheid hebben om aan te tonen dat het niet hanteren van een verrekenprijs of van een niet-marktconforme verrekenprijs in de grensoverschrijdende situatie niet berust op fiscale motieven. Zo’n niet-fiscaal motief kan bijvoorbeeld zijn een concernbelang, ander dan een fiscaal belang. Als de belastingplichtige slaagt in het leveren van het tegenbewijs, moet ook in een grensoverschrijdende situatie een verrekenprijscorrectie achterwege blijven.

Het arrest sluit aan bij eerdere rechtspraak van het HvJ, waarnaar ook wordt verwezen, te weten:

HvJ 21 januari 2010, nr. C-311/08, ECLI:EU:C:2010:26 (SGI);

HvJ 31 mei 2018, nr. C-382/16, ECLI:EU:C:2018:366 (Hornbach Baumarkt).

In deze arresten besliste het HvJ, net zoals in het onderhavige arrest, dat een winstcorrectie bij transacties tussen gelieerde ondernemingen die wel in grensoverschrijdende maar niet in zuiver nationale situaties wordt toegepast, geen schending van de vrijheid van vestiging oplevert. De rechtvaardiging hiervoor is dat in zuiver nationale situaties, anders dan in grensoverschrijdende situaties, het achterwege laten van een winstcorrectie bij transacties tussen gelieerde ondernemingen niet tot verlies van belastinginkomsten voor de staat hoeft te leiden. Aan deze rechtvaardiging ligt de veronderstelling ten grondslag dat de onzakelijke transactie is ingegeven door fiscale motieven. De belastingplichtige moet daarom de mogelijkheid hebben om aan te tonen dat de onzakelijkheid is ingegeven door andere motieven. Daarbij is van belang dat een aandeelhoudersmotief niet zonder meer meebrengt dat sprake is van een fiscaal motief; zie het arrest Hornbach Baumarkt. Een onzakelijk motief mag daarom, anders dan waar in Nederland gemeenlijk van uitgegaan wordt, niet gelijkgesteld worden met een fiscaal motief.

2.3 De toepassing in het arrest van een verrekenprijscorrectie op een feitelijke handeling

Het arrest Pizzarotti Italia ging over de toepassing van een verrekenprijscorrectie bij een feitelijke handeling tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis in het buitenland. Het betrof derhalve niet een transactie tussen gelieerde partijen, dat wil zeggen juridisch zelfstandige entiteiten, maar een feitelijke handeling binnen een en dezelfde juridische entiteit. Van een rechtshandeling (transactie) kan in dit geval geen sprake zijn. Het gaat om een feitelijke handeling binnen het vermogen van een en dezelfde juridische entiteit. Een zelfstandigheidsfictie, zoals in de Roemeense belastingwetgeving, maakt dit niet anders. Moet voor de feitelijke handeling een verrekenprijs worden gehanteerd, dan gaat het steeds om een fictieve vergoeding voor een fictieve rechtshandeling.

Het lijkt er in het geval van het arrest Pizzarotti Italia op dat de Roemeense belastingdienst de vaste inrichting niet alleen fiscaal maar ook juridisch als een zelfstandige entiteit zag, dat wil zeggen als een rechtspersoon. Ook Impresa Pizzarotti & C SPA lijkt daarvan uit te gaan, gezien de vastlegging van de tussen hoofdhuis en vaste inrichting gemaakte afspraken in documenten met het opschrift “leningsovereenkomst”.5 De kwalificatie van een vaste inrichting als een juridisch zelfstandige entiteit is onjuist. Een vaste inrichting is enkel een fiscaal concept. Zij kan geen zelfstandige juridische entiteit zijn. Zou zij dat wel zijn, dan is zij een dochtermaatschappij. Er gelden dan, ook voor de belastingheffing, andere regels. Of sprake is van een zelfstandige juridische entiteit (rechtssubject) wordt bepaald door het privaatrecht. Het belastingrecht sluit hierbij aan.

 In de procedure voor het HvJ was de kwalificatie van de overboekingen vanuit de vaste inrichting in Roemenië naar het hoofdhuis in Italië als inkomsten genererende transacties een gegeven. Het HvJ had enkel de vraag te beantwoorden of de verrekenprijscorrecties die de Roemeense belastingdienst in verband met die inkomsten genererende transacties aanbracht een schending van de vrijheid van vestiging vormde. Omdat in de procedure voor het HvJ de kwalificatie van de overboekingen als transacties vaststond, kan uit het arrest niet de conclusie worden getrokken dat ook het HvJ de overboekingen als transacties (rechtshandelingen) beschouwde. Het arrest zegt daarom niets over hoe feitelijke handelingen tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis voor de toepassing van het Europese recht moeten of mogen worden gekwalificeerd, en daarmee over hoe het “at arms’ length”- beginsel onder het Europese recht dient te worden toegepast.

3. De bepaling van de winst van een vaste inrichting volgens de zelfstandigheidsfictie

Bij de zelfstandigheidsfictie wordt de winst van een vaste inrichting bepaald alsof deze een zelfstandige onderneming is die als zodanig handelt met het hoofdhuis. In het huidige commentaar bij art. 7 OESO Modelverdrag wordt voor de bepaling van de winst van een vaste inrichting uitgegaan van deze methode, de “functionally separate entity approach”. Ook in Nederland wordt voor de bepaling van de winst van een vaste inrichting uitgegaan van de zelfstandigheidsfictie.6

Goed voor ogen moet worden gehouden dat de zelfstandigheidsfictie een fictie is, die enkel en alleen geldt voor de belastingheffing. Zij heeft geen juridische werking. Dat brengt mee dat er juridisch geen onderscheid is tussen het vermogen van het rechtssubject (natuurlijke persoon of rechtspersoon) aan wie het vermogen toebehoort, in het binnenland (vaste inrichting) of in het buitenland (hoofdhuis). Het vermogen van een vaste inrichting is ook geen afgescheiden vermogen ten opzichte van het vermogen van het hoofdhuis. Omdat er geen sprake is van afgescheiden vermogens kunnen er tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis geen vorderingen en schulden bestaan en kunnen zij geen rechtshandelingen met elkaar aangaan. Dit stelt grenzen aan de zelfstandigheidsfictie.

Voor de bepaling van de winst van een vaste inrichting dienen allereerst de bezittingen en de schulden van het rechtssubject (de belastingplichtige) te worden gealloceerd. Vastgesteld moet worden welke bezittingen en welke schulden aan het vermogen van de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. Bij bezittingen ligt het voor de hand om dit te doen aan de hand van het gebruik. Bezittingen die voor de activiteiten van de vaste inrichting worden gebruikt, moeten tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. Hetzelfde geldt voor schulden die zijn aangegaan om bezittingen of activiteiten van de vaste inrichting te financieren. Het maakt daarbij niet uit waar de schuldeiser gevestigd is. Niet relevant voor de toerekening van een schuld is of de belastingplichtige de schuld is aangegaan bij een schuldeiser in het land waarin hijzelf woont of gevestigd is, of bij een schuldeiser in het land waarin de vaste inrichting gelegen is. Ook niet relevant voor de toerekening van een schuld is waar een onderpand voor die schuld, zich bevindt. Een belastingplichtige kan voor een schuld elk goed dat behoort tot zijn vermogen als onderpand geven, ongeacht waar het zich bevindt. Ook kan een schuldeiser, als een schuld aan hem niet betaald wordt, alle goederen van de schuldenaar uitwinnen, ongeacht waar deze zich bevinden. Er is zodoende geen verschil in de kredietwaardigheid tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis.7

Een belastingplichtige kan aan een schuldeiser in zijn woon- of vestigingsstaat een recht van hypotheek geven op een onroerende zaak die wordt gerekend tot het vermogen van een vaste inrichting van hem in een andere staat, voor een schuld ten behoeve van activiteiten in zijn woon- of vestigingsstaat. In dit geval moet de schuld tot het vermogen van het hoofdhuis worden gerekend en niet tot het vermogen van de vaste inrichting. De rentelasten behoren in mindering te komen op het in de woon- of vestigingsstaat van de belastingplichtige te belasten inkomen en niet op de winst van de vaste inrichting. De vraag die de zelfstandigheidsfictie in dit geval meebrengt, is of de winst van de vaste inrichting moet worden verhoogd met een borgstellingsvergoeding die een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor het geven van een derdenhypotheek. Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst de vraag beantwoord worden of een onafhankelijke derde zich onder dezelfde omstandigheden borg zou hebben gesteld. Als dit niet zo is, is geen borgstellingsvergoeding “at arm’s length” te bepalen. Er kan dan voor de bepaling van de winst van de vaste inrichting geen borgstellingsvergoeding in aanmerking worden genomen. We lopen hier aan tegen de grenzen van de zelfstandigheidsfictie. Omdat er geen rechtshandeling tussen onafhankelijke partijen te vinden is waarmee de gefingeerde rechtshandeling – in het onderhavige geval eruit bestaande dat de vestiging van een hypotheek door de belastingplichtige voor een schuld van hemzelf de vestiging van een hypotheek door een derde voor een schuld van de belastingplichtige is –, is er geen fictieve vergoeding “at arm’s length” vast te stellen met als gevolg dat er voor de bepaling van de winst van de vaste inrichting geen in aanmerking te nemen fictieve vergoeding is.

 Omdat tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis geen rechtshandelingen mogelijk zijn, moet allereerst worden vastgesteld of tussen beide een rechtshandeling kan worden gefingeerd, vervolgens, als dit zo is, welke rechtshandeling dat dan is, en ten slotte wat een zakelijke vergoeding is voor de rechtshandeling die wordt gefingeerd. Om een rechtshandeling tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis te kunnen fingeren is een feitelijke handeling van de belastingplichtige nodig. Die handeling moet dan worden gelijkgesteld met de rechtshandeling waarmee ze het meest te vergelijken is. Dit is dan de fictieve rechtshandeling tussen de vaste inrichting en haar hoofdhuis, waarvoor de vergoeding “at arm’s length” moet worden vastgesteld.

Voor de vaststelling of er een met een rechtshandeling gelijk te stellen handeling tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis is en, als dit zo is, met welke rechtshandeling die handeling dan het meest te vergelijken is, komt aan een schriftelijk document waarin de handeling wordt vastgelegd geen betekenis toe. Dit kan geen overeenkomst zijn, omdat de handeling slechts door één persoon wordt verricht. Het is ook geen eenzijdige rechtshandeling, zoals een testament, omdat de handeling geen rechtsgevolgen heeft. Het gaat slechts om een handeling binnen het vermogen van de persoon die de handeling verricht. Voor de toepassing van de zelfstandigheidsfictie om de winst van een vaste inrichting te bepalen moet de verrichte handeling worden vergeleken met de rechtshandeling waarmee zij de meeste overeenkomst heeft. Zo zijn in de casus van het arrest Pizzarotti Italia voor de beoordeling met welke rechtshandeling de overboekingen moeten worden gelijkgesteld, de opgemaakte “leningsovereenkomsten” irrelevant. De vraag in de casus van dat arrest is: moeten de overboekingen worden gelijkgesteld met geldleningen of met een onttrekking gevolgd door een kapitaalstorting bij terugboeking? In het eerste geval kan, zoals de Roemeense belastingdienst had gedaan, bij de bepaling van de winst van de vaste inrichting met een fictieve rente “at arm’s length” rekening worden gehouden; in het laatste geval niet. Er is dan in het geheel geen reden voor een correctie van de winst van de vaste inrichting. 

De casus van het arrest Pizzarotti Italia brengt ons bij een van de neteligste onderwerpen in de toepassing van het “at arm’s length”-beginsel voor de vaststelling van de winst van een vaste inrichting op basis van de zelfstandigheidsfictie: de bepaling van het eigen vermogen en het vreemd vermogen van de vaste inrichting. Welke schulden van de belastingplichtige die de vaste inrichting bezit, moeten aan de vaste inrichting worden toegerekend? Is het eigen vermogen van de vaste inrichting het verschil tussen de waarde van de aan de vaste inrichting toe te rekenen activa verminderd met het bedrag van de aan de vaste inrichting toe te rekenen schulden van de belastingplichtige? Kan er bij de bepaling van het eigen en van het vreemde vermogen van de vaste inrichting rekening worden gehouden met een fictieve schuld van de vaste inrichting aan het hoofdhuis of met een fictieve schuld van het hoofdhuis aan de vaste inrichting? Het gaat uiteindelijk steeds om de vraag wat de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemde vermogen van de vaste inrichting zou zijn als deze een dochtermaatschappij (zelfstandige juridische entiteit) zou zijn.

Er zijn verschillende criteria denkbaar om dat te bepalen. De OESO-verrekenprijsrichtlijnen gelden hiervoor niet omdat deze gegeven zijn voor transacties tussen gelieerde lichamen en een vaste inrichting geen lichaam is8. Hierdoor kan er van een verstrekking van eigen of vreemd vermogen door het hoofdhuis aan de vaste inrichting of van een schuld van het hoofdhuis aan de vaste inrichting geen sprake zijn. Voor de bepaling van wat de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemde vermogen van de vaste inrichting zou moeten zijn, kan gekeken worden naar de vermogensverhouding van de belastingplichtige, van het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt of van vergelijkbare ondernemingen in de branche waarin de vaste inrichting actief is. Is het bedrag van de aan de vaste inrichting toe te rekenen schulden van de belastingplichtige lager dan het totale bedrag van deze schulden, dan kan nog een deel van de totale schuld worden toegerekend aan de vaste inrichting. Het gaat dan om het gedeelte van de totale schuld van de belastingplichtige dat deze niet specifiek heeft aangewend ten behoeve van het hoofdhuis dan wel de vaste inrichting. De vraag hierbij is of dit gedeelte van de totale schuld van de belastingplichtige voor de belastingheffing als een fictieve lening van het hoofdhuis aan de vaste inrichting kan worden behandeld. Als dit gebeurt, moet over die fictieve schuld een fictieve rente “at arm’s length” op de winst van de vaste inrichting in mindering komen. Het omgekeerde, een fictieve rente over een fictieve schuld van het hoofdhuis aan de vaste inrichting, is niet denkbaar omdat dan aan de vaste inrichting minder schuld zou worden toegerekend dan de schuld die aan haar toe te rekenen is op basis van aanwending. De vraag is of de zelfstandigheidsfictie zo ver moet worden doorgevoerd dat voor de belastingheffing wordt uitgegaan van een fictieve schuld. Een andere benadering voor de aftrek van de door de belastingplichtige over de niet specifiek aan hoofdhuis of vaste inrichting toerekenbare schulden te betalen rente is een toerekening naar evenredigheid. Op de winst van de vaste inrichting komt dan in mindering het gedeelte van deze rente dat correspondeert met het gedeelte van die schulden dat is toe te rekenen aan de vaste inrichting. Deze benadering heeft mijn voorkeur omdat zij meer aansluit bij de realiteit. Op de winst van de vaste inrichting komen zo geen kosten in mindering die de belastingplichtige in werkelijkheid niet heeft gehad. 

 4. Vragen over de toepassing van Europees recht naar aanleiding van het arrest Pizzarotti Italia

4.1 Hybride mismatch

Wordt, zoals in het geval van het arrest Pizzarotti Italia, bij de bepaling van de winst van een vaste inrichting op grond van de zelfstandigheidfictie uitgegaan van fictieve vorderingen en schulden, dan kan dit leiden tot zowel een dubbele heffing als een hybridemismatch in de zin van art. 9 ATAD.

 Uit de beslissing van het HvJ in het arrest Pizzarotti Italia volgt dat de correctie van de winst met fictief ontvangen of betaalde rente niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. In het geval van het arrest kan daardoor dubbele heffing ontstaan, namelijk als Italië niet een corresponderende renteaftrek toepast voor de bepaling van de in Italië te belasten winst van het hoofdhuis. Italië is niet op grond van het Europese recht verplicht om een corresponderende aftrek toe te passen. De verhoging van de winst van de vaste inrichting in Roemenië zonder corresponderende vermindering van de in Italië te belasten winst van het hoofdhuis is dan een dispariteit.

Een hybridemismatch kan ontstaan in het geval dat op de winst van een vaste inrichting in een EU-lidstaat een fictieve rente op een fictieve schuld aan het hoofdhuis in mindering komt zonder dat in de vestigingsstaat van het hoofdhuis een corresponderende rentebate in aanmerking wordt genomen. In dit geval is er sprake van een aftrek zonder corresponderende heffing. Art. 9 ATAD verplicht dan de lidstaat om een wettelijke regeling in het leven te roepen die voorziet in een weigering van de aftrek. In Nederland is dat in een geval zoals dit art. 12aa lid 1 onder f Wet Vpb 1969.

4.2 Generieke renteaftrekbeperking

De aftrek op de winst van een vaste inrichting van een fictieve rente over een fictieve schuld aan het hoofdhuis roept, indien de aftrek niet door renteaftrekbeperkingen zoals bij een hybridemismatch, behoeft te worden teruggenomen, ook de vraag op hoe de generieke renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD, in Nederland geïmplementeerd in art. 15b Wet Vpb 1969, moet worden toegepast bij de bepaling van de winst van een vaste inrichting. Moet dan worden uitgegaan van het rentesaldo van de vaste inrichting dat in mindering is gekomen op haar gecorrigeerde winst bepaald alsof zij een zelfstandige onderneming is, of moet worden uitgegaan van een aan de vaste inrichting toe te rekenen evenredig gedeelte van het rentesaldo van de belastingplichtige dat in totaal in mindering komt op diens winst? Gaan we uit van de zelfstandigheidsfictie, dan ligt de eerstgenoemde toepassing van de generieke renteaftrekbeperking voor de hand. Omdat dan in het rentesaldo ook fictieve rente kan zijn begrepen, kan daarvan echter het gevolg zijn dat op de winst van de vaste inrichting meer of minder rente in aftrek komt dan een evenredig deel van de rente die volgens het recht van de staat van de vaste inrichting door de belastingplichtige in totaal in aftrek kan worden gebracht. Dit doet zich niet voor als de rente die op de winst van een vaste inrichting in mindering komt, niet meer is dan het aan de vaste inrichting toe te rekenen deel van de in totaal door de belastingplichtige verschuldigde rente. Zie hiervoor onderdeel 3.

5. Samenvatting

In het arrest Pizzarotti Italia heeft het HvJ in een Roemeense zaak beslist dat een nationale regeling op grond waarvan wel een verrekenprijscorrectie van de winst van een vaste inrichting mogelijk is bij handelingen tussen die vaste inrichting en haar buitenlandse hoofdhuis maar niet bij handelingen tussen binnenlandse vestigingen van eenzelfde persoon, niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het arrest is in lijn met eerdere rechtspraak van het HvJ over winstcorrecties die niet in zuiver nationale maar wel in grensoverschrijdende situaties worden toegepast.

De verrekenprijscorrecties in Roemenië berusten op een zelfstandigheidsfictie voor de bepaling van de winst van een vaste inrichting. Het is dan mogelijk dat de winst van de vaste inrichting wordt verhoogd of verlaagd in verband met een correctie van de verrekenprijs voor een fictieve transactie (rechtshandeling). Daartoe moet eerst worden bepaald of tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis een rechtshandeling kan worden gefingeerd, vervolgens als dit zo is, welke rechtshandeling dat dan is, en ten slotte wat een zakelijke vergoeding is voor de rechtshandeling die wordt gefingeerd. Goed voor ogen moet worden gehouden dat tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis geen echte rechtshandelingen (transacties) mogelijk zijn omdat een vaste inrichting geen zelfstandige juridische entiteit is. Een vaste inrichting is enkel een fiscaal concept; geen juridisch. Dit geldt ook als de winst van een vaste inrichting moet worden bepaald op basis van de zelfstandigheidsfictie.

 Een bijzondere kwestie in het kader van de zelfstandigheidsfictie is of bij de bepaling van de winst van een vaste inrichting een fictieve rente “at arm’s length” in aftrek kan komen in verband met een fictieve schuld aan het hoofdhuis. Dit hangt af van wat als vreemd vermogen van de vaste inrichting in aanmerking kan worden genomen. Dat vreemd vermogen kan niet meer zijn dan het totale vreemde vermogen van de belastingplichtige. Ook de bij de vaste inrichting in aanmerking te nemen rentelast kan niet meer zijn dan de totale rentelast van de belastingplichtige.

De aftrek van fictieve rente op fictieve schulden tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis kan leiden tot een hybridemismatch in de zin van art. 9 ATAD. Als dit zo is, verplicht deze bepaling tot het terugnemen van de aftrek. Fictieve rente op een fictieve schuld tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis kan ook deel uitmaken van het rentesaldo waarvan de aftrek op de winst van de vaste inrichting door de generieke renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD wordt beperkt. Dit wordt vermeden als bij het bepalen van de winst van een vaste inrichting geen fictieve rente in aanmerking wordt genomen.