RENTEAFTREKBEPALINGEN IN DE VENNOOTSCHAPSBELASTING: IS ER RUIMTE VOOR EEN OPEN NORM ANNO 2024?

Mr. dr. Sieb Kingma1

Samenvatting:
In de zomer van 2011 schreef ik onder supervisie van Hans mijn bachelor essay met het onderwerp ‘renteaftrekbepalingen in de vennootschapsbelasting: is er ruimte voor een open norm?’ Ik concludeerde dat de toen geldende specifieke renteaftrekbeperkingen vervangen moesten worden door een open norm. In deze bijdrage reflecteer ik op mijn bachelor essay, sta kort stil bij de nu geldende renteaftrekbeperkingen en kom tot de conclusie dat ik anno 2024 heel anders tegen deze materie aan kijk dan in 2011.

Kernwoorden:
lening, rente, renteaftrek, vennootschapsbelasting, open norm, financiering, grondslaguitholling, mismatch, reflectie, bachelor essay

1. Inleiding

Als sluitstuk van mijn bachelor heb ik het genoegen gehad om onder supervisie van Hans mijn bachelor essay te schrijven. Doordat ik onder de oude regeling viel, had ik de hele zomerperiode van 2011 de tijd om mijn essay te schrijven. Dit resulteerde in het schrijven van een essay op de flanken van het Trasimeense Meer in de Italiaanse zon onder het genot van een hapje en drankje. Nu Hans toe is aan zijn welverdiende pensioen, leek het me leuk om in deze bijdrage te reflecteren op mijn essay met als onderwerp en titel: “Renteaftrekbepalingen in de vennootschapsbelasting: Is er ruimte voor een open norm anno 2024?”. Ik ga in deze bijdrage allereerst in op de belangrijkste bevindingen van mijn bachelor essay. Vervolgens sta ik stil bij renteaftrek anno 2024. Ik sluit af met een reflectie op mijn bachelor essay door een antwoord te geven op de vraag: is er anno 2024 ruimte voor een open norm om ongewenste renteaftrek tegen te gaan?

2. Bachelor essay

Bij de bepaling van de winst komt de vergoeding over vreemd vermogen, rente, in beginsel in aftrek, terwijl de vergoeding over eigen vermogen, dividend, niet aftrekbaar is. Deze verschillende fiscale behandeling stimuleert aandeelhouders om te kiezen voor een financiering met vreemd vermogen. Daarbij biedt renteaftrek mogelijkheden om de belastinggrondslag uit te hollen. Om dit tegen te gaan had de wetgever anno 2011 al een aardig arsenaal aan renteaftrekbeperkingen in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) opgenomen. De vraag die toentertijd, naar aanleiding van een aantal prikkelende opmerkingen van Hans tijdens een college Vennootschapsbelasting, bij mij opkwam was of de wetgever dit niet anders kon oplossen. Meer specifiek: was er ruimte voor een open norm om ongewenste renteaftrek tegen te gaan?

Om deze vraag te beantwoorden ben ik in mijn bachelor essay ingegaan op het winstbegrip in de Wet Vpb 1969 en heb ik de vraag beantwoord wanneer rente aftrekbaar is. Daarbij heb ik stilgestaan bij de renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969, heb ik de werking van open normen onderzocht en heb ik uiteengezet welke rol een open norm zou kunnen spelen in de bestrijding van ongewenste renteaftrek. Uiteraard ga ik niet al mijn bevindingen hier herhalen. Wat ik wel ga behandelen zijn renteaftrek anno 2011 (paragraaf 2.1) en de rol die een open norm volgens mij anno 2011 zou kunnen spelen om ongewenste renteaftrek te voorkomen (paragraaf 2.2). Ik blijf daarbij zo dicht mogelijk bij mijn essay met al zijn tekortkomingen. De onzakelijke lening laat ik volledig buiten beschouwing. Ten tijde van het schrijven van mijn essay liep hier, in de woorden van Hans, nog “een heftige discussie” over. Voor een beschouwing van de onzakelijke lening verwijs ik naar de vele bijdragen van Hans in de fiscale literatuur.2

2.1. Renteaftrek anno 2011

Er is geen fiscaalrechtelijke bepaling die bepaalt wanneer sprake is van een lening. Er wordt dus in beginsel aangesloten bij de civielrechtelijke invulling van het begrip lening. De civielrechtelijke lening werd in 2011 in art. 7A:1791 BW omschreven. Tegenwoordig is de vergelijkbare definitie opgenomen in art. 7:129 BW. Voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van het Burgerlijk Wetboek is het voldoende dat een verplichting tot terugbetaling bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan.3 In beginsel is de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend voor de fiscale gevolgen.4 De Hoge Raad heeft echter drie gevallen gegeven waarin sprake is van een verkapte kapitaalverstrekking: de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening.5 Op de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening ga in paragraaf 2.1.1. nader in.

Wanneer fiscaalrechtelijk sprake is van een lening, is de rente in beginsel aftrekbaar van de winst. Een lening die qua rente onzakelijk is, wordt naar at arm’s length gecorrigeerd. Anno 2011 waren drie bepalingen in de wet opgenomen die ervoor zorgden dat de rente niet (volledig) in aftrek mocht worden gebracht: de anti-winstdrainage-regeling (art. 10a Wet Vpb 1969), de aftrekbeperking op langrentende leningen (art. 10b Wet Vpb 1969) en de toenmalige thincap-regeling (art. 10d Wet Vpb 1969). Deze bespreek ik hieronder in achtereenvolgens paragrafen 2.1.2., 2.1.3. en 2.1.4.

Ten tijde van het schrijven van mijn essay stond ook de invoering van de renteaftrekbeperking voor overnameholdings (art. 15ad Wet Vpb), dat uiteindelijk is ingevoerd per 1 januari 2012 en afgeschaft per 1 januari 2019, op de fiscale agenda. Op deze bepaling ga ik niet nader in.

2.1.1. Art. 10, lid 1, onder d, Wet Vpb 1969

Hoewel dit niet duidelijk uit de wetsgeschiedenis is af te leiden, vallen volgens Arts de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening alle drie onder het bereik van art. 10, lid 1, onder d Wet Vpb 1969.6 De schijnlening doet zich voor als een nv of een bv ten titel van geldlening een bedrag ontvangt, terwijl in wezen een verstrekking van kapitaal is beoogd. De bodemlozeputlening doet zich voor wanneer debiteur en crediteur wel de verstrekking van een geldlening hebben beoogd, maar het van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat de debiteur nimmer tot terugbetaling in staat zou zijn. De deelnemerschapslening doet zich voor wanneer de crediteur met zijn vordering in zekere mate deel heeft in de onderneming van de nv of de bv.7 Dit is het geval wanneer de vergoeding afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.8

In het geval een lening het karakter van een verkapte kapitaalverstrekking heeft, wordt deze vanuit fiscaal perspectief gezien als eigen vermogen. Een eventueel verlies of een betaling van rente over deze lening - deze rentebetaling wordt fiscaal gezien als een winstuitdeling - komt, aldus art. 10, lid 1, onder d Wet Vpb 1969, niet in aftrek van de winst. Het is echter niet duidelijk of de verkapte kapitaalverstrekking voor de belastingheffing van de crediteur moet worden gezien als een vordering of niet.9

2.1.2. Art. 10a Wet Vpb 1969

Art. 10a Wet Vpb 1969 verbiedt onder omstandigheden de aftrek van rente, kosten en valutaresultaten van geldleningen die zijn afgesloten binnen een concern of bij een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Het betreft rente die een zakelijk karakter heeft en om die reden geen onttrekking vormt.10 Deze rente is niet aftrekbaar in de gevallen waarin de schulden verband houden met (a) de uitdeling van winst of de teruggave van gestort kapitaal aan een verbonden partij, (b) de storting van kapitaal in een verbonden lichaam, of (c) de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat daarna verbonden is met de belastingplichtige.

Art. 10a Wet Vpb 1969 is door de wetgever ingevoerd om uitholling van de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting te voorkomen. Deze uitholling, ook wel winstdrainage genoemd, vindt plaats wanneer er binnen een concern schuldverhoudingen worden gecreëerd die de winst van ‘gewoon’ belaste lichamen in Nederland laten wegvloeien naar laagbelaste, vrijgestelde of verlieslijdende concernmaatschappijen. Concreet vindt de uitholling plaats doordat de belaste Nederlandse concernonderdelen de rente over de door hen aangegane schulden ten laste van hun winst brengen en de corresponderende rentebaten niet worden getroffen door belasting.11

Voor de invoering van art. 10a Wet Vpb 1969 werd winstdrainage bestreden met de bijzondere rechtsmiddelen fraus legis en richtige heffing. Richtige heffing is opgenomen in art. 31 tot en met 36 Algemene wet inzake rijksbelastingen, maar wordt sinds de jaren ’80 van de vorige eeuw niet meer toegepast. Fraus legis is daarentegen een buitenwettelijk leerstuk dat nog steeds wordt gebruikt om misbruik tegen te gaan. Om dit leerstuk toe te passen dient aan twee vereisten te zijn voldaan: (1) het motiefvereiste: verijdeling van de belastingheffing is de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de rechtshandeling; en (2) het normvereiste: het resultaat van de rechtshandeling komt in strijd met doel en strekking van de wet.12

De via de rechter bereikte, op fraus legis gegronde resultaten waren voor de wetgever niet voldoende.13 In 1996 werd daarom de eerste winstdrainagemaatregel in de wet opgenomen, maar hier kwam kritiek op. Deze zou ingewikkeld en onduidelijk zijn. Daarbij werden er uiteenlopende criteria gehanteerd, waardoor de maatregel moeilijk uit te leggen zou zijn aan buitenlandse investeerders en tot veel onzekerheid zou leiden. In verband met de bezwaren die verbonden zouden zijn aan de afschaffing van artikel 10a Wet Vpb 1969, werd er gezocht naar mogelijkheden om het artikel op te schonen.14 Dit heeft, na wijzigingen in 2007 en 2008, geleid tot art. 10a Wet Vpb 1969 (anno 2011).

Ondanks de verbeteringen was art. 10a Wet Vpb 1969 in mijn ogen anno 2011 nog steeds een ingewikkelde regeling. Zo vond ik lid 1 en de tegenbewijsregeling van lid 3 erg moeilijk te begrijpen zonder handboek erbij. Daarnaast was art. 10a Wet Vpb 1969, hoewel het wel effectiever was dan de oude jurisprudentie, onrechtvaardig, aangezien belastingplichtigen konden worden geconfronteerd met dubbele belastingheffing. Ook had de wetgever zich niet beperkt tot codificatie, maar was de wet ook nog strenger dan de oude jurisprudentie. En daarbij kwam nog de omkering van de bewijslast.15 Er was in mijn ogen niet veel mis met de situatie voor 1996, waarin de fiscus, aan de hand van de bijzondere rechtsmiddelen fraus legis en richtige heffing, de grondslaguitholling tegenging.

2.1.3. Art. 10b Wet Vpb 1969

Art. 10b Wet Vpb 1969 verbiedt aftrek van rente die is verschuldigd over concernleningen zonder vaste looptijd of met een looptijd van meer dan tien jaren. Concernleningen zijn in dit verband leningen die zijn afgesloten tussen, in de zin van art. 8b Wet Vpb 1969, gelieerde lichamen.16 Naast de lange looptijd en de gelieerdheid, moet er nog sprake zijn van het ontbreken van een vergoeding op die lening of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan in het economisch verkeer gebruikelijk is. In het geval de aflossingsdatum wordt verschoven, wordt de lening geacht vanaf het tijdstip van de totstandkoming die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.

Volgens de Memorie van Toelichting is de achtergrond van art. 10b Wet Vpb 1969 het feit dat bij dergelijke leningen het risico van internationale mismatches evident aanwezig is.17 Het artikel maakt echter een inbreuk op de totaalwinstgedachte.18 De bepaling ziet namelijk op de debiteur van de bedoelde leningen, terwijl een corresponderende regeling voor de crediteur ontbreekt.19 In binnenlandse verhouding zal wel tegen de dubbele belasting worden opgetreden door toepassing van het onder de oude regeling geldende beleid, waarbij in binnenlandse deelnemingsverhoudingen de hardheidsclausule wordt toegepast.20

De aftrekbeperking van art. 10, lid 1, onder d Wet Vpb 1969 gaat overigens voor art. 10b Wet Vpb 1969. Wanneer een renteloze of laagrentende lening dus voldoet aan de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria voor een verkapte kapitaalverstrekking, komt krachtens artikel 10, lid 1, onder d Wet Vpb 1969, geen rente in aftrek en komt toepassing van artikel 10b Wet Vpb 1969 niet meer aan de orde.21

Anno 2011 was ik van mening dat art. 10b Wet Vpb 1969 “erg lomp” was, omdat hij oneigenlijk gebruik veronderstelt in alle bestreken gevallen.22

2.1.4. Art. 10d Wet Vpb 1969

Art. 10d Wet Vpb 1969, dat reeds niet meer van toepassing is op boekjaren beginnend vanaf 1 januari 2013, beoogde overmatige financiering met vreemd vermogen van een belastingplichtige binnen concernverband tegen te gaan.23 Een deel van de rente mocht in dat geval niet worden afgetrokken. Deze niet-aftrekbare rente (daaronder begrepen kosten) was het deel, bepaald naar evenredigheid van de verhouding tussen het ‘teveel aan vreemd vermogen’ en het ‘gemiddeld vreemd vermogen’, van het totale bedrag aan renten en kosten van geldleningen. Het teveel aan vreemd vermogen werd bepaald aan de hand van de laagste van de vaste-ratio-toets, neergelegd in lid 4, en de concerntoets, neergelegd in lid 5 en 6.24 Daarbij geschiedde de uitsluiting van de renteaftrek maximaal tot het bedrag van de rente aan verbonden lichamen.

Art. 10d Wet Vpb 1969 werd ingevoerd met ingang van 1 januari 2004, naar aanleiding van het Bosal-arrest, waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat het toenmalige art. 13, eerste lid, Wet Vpb 1969 in strijd was met het Europese recht.25 De wetgever besloot de EU-rechtelijke beperking in het toenmalige art. 13, dat grofweg inhield dat kosten gemaakt in verband met buitenlandse deelnemingen niet aftrekbaar waren, te schrappen.26 Door de aanpassing van dat artikel was de wetgever echter bang dat de Nederlandse heffingsgrondslag zou worden uitgehold, doordat aanzienlijke rentebedragen in verband met de financiering van buitenlandse dochtermaatschappijen ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht.27 Met de introductie van art. 10d Wet Vpb 1969 heeft de wetgever geprobeerd dit tegen te gaan.

Ik vond het in 2011 een belangrijk nadeel van thin capitalisation dat deze wetgeving een grens stelde aan de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen en daarmee de financieringsvrijheid van een onderneming belemmerde. Een ander bezwaar vond ik dat het beperken van renteaftrek veelal leidde tot economisch dubbele heffing. Daarnaast leidde de wijze waarop de ‘thin capitalisation’-wetgeving was ingericht mijns inziens tot een administratieve lastenverzwaring. Ook vond ik art. 10d Wet Vpb 1969 erg fraudegevoelig en zorgde het in mijn ogen voor een overkill, aangezien het ook van toepassing was op structuren die in het geheel niet waren gericht op het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag.28

2.2. Open norm anno 2011

Zoals hierboven te lezen valt, vond ik de drie wettelijke renteaftrekbeperkingen anno 2011 verre van perfect, en was ik van mening dat drie bepalingen tot overkill leidden. Vanuit die gedachte heb ik onderzocht of het niet veel beter zou zijn om een open norm in te stellen, in plaats van alle gevallen waarin er een beperking van renteaftrek moet zijn te codificeren.

2.2.1. Open norm algemeen

Een open norm bevat een globaal geformuleerde doelstelling of globaal geformuleerde gedragsvoorschriften die de normadressaten ruimte laten om zelf te bepalen op welke wijze het doel wordt gerealiseerd of aan de gedragsvoorschriften wordt voldaan.29 De normadressaten krijgen hier ruimte voor, maar er is natuurlijk wel toezicht door de inspecteur en de rechterlijke macht, waardoor misbruik van de geboden ruimte zal worden aangepakt. In tegenstelling tot gesloten normen leggen open normen weinig in detail vast. Bij gesloten normen maakt de wetgever namelijk gebruik van gedetailleerde wetgeving, waarin hij zijn doelstellingen, de aan te wenden middelen, het toezicht op de naleving en de handhavingsmechanismen vastlegt.30

Ik zag anno 2011 de volgende voordelen van de invoering van open normen:

• Open normen bieden de bonafide belastingplichtige ruimte om aan de slag te gaan met de regelgeving. Hierdoor is regelgeving minder beperkend en ook minder conflictgevoelig. Open normen hebben vanuit dat oogpunt het voordeel van efficiency en bieden de belastingplichtige de mogelijkheid tot maatwerk.31

• Open normen leveren een bijdrage aan de vermindering van regeldruk. Door de invoering van een open norm, die meerdere gevallen bestrijkt, zijn er minder losse regels nodig om tot hetzelfde doel te komen.

• “Open” regelgeving ademt, doordat deze open is gecodificeerd, als het ware mee met nieuwe ontwikkelingen, waardoor de regelgeving niet regelmatig aangepast hoeft te worden.32 De rechter heeft de gelegenheid om de invulling van de norm aan te passen aan gewijzigde maatschappelijke omstandigheden en opvattingen.

Daarnaast onderkende ik de volgende nadelen:

• Na invoering van een open norm verstrijkt doorgaans geruime tijd voordat het duidelijk is op welke wijze de rechter de norm gaat invullen. Dit zorgt voor minder rechtszekerheid.33 Dit zou echter een tijdelijk probleem moeten zijn, omdat de rechter op een gegeven moment heeft uitgekristalliseerd hoe de norm moet worden ingevuld.

• Een open norm biedt consequent minder rechtszekerheid aan de belastingplichtige dan een gesloten norm. Dit is met name een probleem bij een “vage” open norm. Vage normen zullen in afzonderlijke besluiten moeten worden geconcretiseerd. Hierdoor valt het voordeel van verminderde regeldruk bij een open norm weg. Wanneer het bijbehorende besluit ook nog eens na de inwerkingtreding van de open norm moet worden gepubliceerd, zal de belastingplichtige met terugwerkende kracht met deze regelgeving worden geconfronteerd.34

Aangezien ik anno 2011 van mening was dat er het nodige mis was met de renteaftrekbeperkingen en de grote hoeveelheid artikelen niet voor de eenvoud zorgde, die het kabinet toentertijd zei na te streven, was ik destijds voorstander van invoering van een open norm om ongewenste renteaftrek tegen te gaan. Een open norm zou, mits hij goed geformuleerd is en een duidelijk doel en duidelijke strekking heeft, wel voor eenvoud, en overigens ook voor voldoende rechtszekerheid, kunnen zorgen. Een open norm zou daarnaast voor meer vrijheid en ruimte bij de belastingplichtige zorgen, zodat deze met de regel aan de slag kan gaan en zo het beste uit zichzelf kan halen, wat anno 2011 ook weer een streven van het toenmalige kabinet was. Een open norm, die ervoor zorgt dat geen ongeoorloofde renteaftrek plaatsvindt, zou ook nog eens fraudebestendig zijn, aangezien de Hoge Raad telkens zou kunnen optreden, wanneer er nieuwe constructies worden bedacht, zonder dat er nieuwe regelgeving hoeft te worden ingevoerd.

2.2.2. Mijn voorstel anno 2011

Anno 2011 stelde ik voor om art. 8b Wet Vpb 1969 in ieder geval te handhaven, aangezien deze bepaling meer gebieden bestrijkt dan alleen de renteaftrek en hij daarnaast is ingevoerd om de internationale beeldvorming van Nederland in het buitenland te verbeteren.35 De overige bepalingen, art. 10, lid 1, onder d, 10a, 10b en 10d Wet Vpb 1969, zouden moeten worden samengevoegd tot één bepaling, die een open norm bevat.

De tekst van de open norm zou luiden:

“Bij de bepaling van de winst komen niet in aftrek vergoedingen op geldleningen, die slechts of grotendeels uit fiscaal oogpunt zijn aangegaan en/of feitelijk functioneren als eigen vermogen van de belastingplichtige. ”

Het doel van deze bepaling is te voorkomen dat belastingheffing kan worden ontlopen of de te betalen belasting kan worden verlaagd door geldleningen aan te gaan in allerhande constructies, terwijl dit slechts of grotendeels uit fiscaal oogpunt werd gedaan. Het artikel is vooral gericht op de constructies bestreken door artikelen 10, lid 1, onder d en 10a Wet Vpb 1969. Art. 10, lid 1, onder d Wet Vpb 1969 zou in dit nieuwe artikel opgaan in de woorden ‘feitelijk functioneren als eigen vermogen van de belastingplichtige’. Er zou dan wel uitdrukkelijk door de wetgever moeten worden bepaald dat deze frase zowel de schijnlening, als de bodemlozeputlening, als de deelnemerschapslening bestrijkt. De constructies die nu door art. 10a Wet Vpb 1969 worden bestreden, worden onder mijn voorstel aangepakt door de bewoordingen ‘slechts of grotendeels uit fiscaal oogpunt’. In de Memorie van Toelichting zal daarnaast moeten worden aangegeven dat de zinsnede ‘slechts of grotendeels uit fiscaal oogpunt’ ook de gevallen beslaat, die in de ‘aanstichterarresten’36 in het nadeel van de fiscus waren beslecht. Zo kunnen deze, in de ogen van de wetgever, slechte beslissingen van de Hoge Raad worden rechtgezet. Art. 10b Wet Vpb 1969 zou niet meer aan de orde zijn, aangezien deze regeling voor een groot gedeelte wordt bestreken door art. 10, lid 1, onder d en daarnaast erg lomp is. Omtrent thin capitalisation zou in de Memorie van Toelichting bij dit artikel kunnen worden bepaald dat alle kosten van het vreemd vermogen boven de door Van Strien genoemde verhouding 85:1537, wat inhoudt 85% vreemd en 15% eigen vermogen, niet aftrekbaar zou zijn van de winst. De open norm zou, zoals bij het goed koopmansgebruik, in de jurisprudentie verder worden uitgekristalliseerd en de bestaande jurisprudentie omtrent renteaftrek, zoals bijvoorbeeld de overige winstdrainage-arresten, zou wel van toepassing blijven om de rechtszekerheid van de belastingplichtige te waarborgen.

3. Renteaftrekbepalingen anno 2024

Weliswaar is anno 2024 de thincap-regeling (art. 10d Wet Vpb 1969) afgeschaft, en zijn de aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (art. 13l Wet Vpb 1969) en de renteaftrekbeperking voor overnameholdings (art. 15ad Wet Vpb 1969) ingevoerd en weer afgeschaft, van een vermindering van regeldruk en vereenvoudiging van het belastingstelsel is geenszins sprake. De regeldruk is alleen maar toegenomen. Naast de nog steeds geldende art. 10, lid 1, onder d, art. 10a en art. 10b Wet Vpb 1969, wordt fraus legis nog steeds - met wisselend succes - ingeroepen om renteaftrek te beperken, met name als het gaat om overnamerente. Ik verwijs in dit kader onder andere naar de recente uitspraken van de Hoge Raad van 16 juli 202138 en 3 maart 2023.39 Daarnaast beïnvloeden nog een aantal regelingen anno 2024 de renteaftrek, die ik in de volgende paragrafen zal behandelen.

3.1. Art. 8c Wet Vpb 1969

Art. 8c Wet Vpb 1969 bestond reeds ten tijde van het schrijven van mijn bachelor essay, maar heb ik hier niet in meegenomen. Dit artikel zorgt er voor dat betaalde (en ontvangen) renten (en royalty’s) bij doorstroomvennootschappen buiten aanmerking blijven, indien door de belastingplichtige met betrekking tot die geldleningen (of rechtsverhoudingen) per saldo geen reële risico’s worden gelopen.

3.2. De earningsstrippingmaatregel van art. 15b Wet Vpb 1969

De earningsstrippingmaatregel is op 1 januari 2019 in werking getreden en vormt de Nederlandse implementatie van art. 4 jo. art. 2 van de Europese anti-ontgaansrichtlijn.40

De earningsstrippingmaatregel beoogt grondslaguitholling binnen concernverhouding tegen te gaan én een gelijkere fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen te bereiken. De maatregel heeft een generiek karakter. Op grond van de maatregel komt bij het bepalen van de in een jaar genoten winst niet in aftrek het saldo van de rente; dat is het bedrag aan rentelasten verminderd met het bedrag aan rentebaten, voor zover dat meer bedraagt dan ofwel 20% van de gecorrigeerde winst, welke is afgeleid van de zogenoemde EBITDA (Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortization), ofwel, indien dat hoger is, € 1.000.000.

3.3. De maatregelen tegen hybride mismatches van afdeling 2.2A Wet Vpb 1969

De maatregelen tegen hybride mismatches zijn per 1 januari 2020 in werking getreden en vinden hun grondslag in de Europese anti-ontgaansrichtlijnen 1 en 2.41 De maatregelen maken geen einde aan verschillen in kwalificatie van entiteiten en financiële instrumenten door landen, maar bestrijden de gevolgen van ‘een aftrek zonder betrekking in de heffing’ en van ‘dubbele aftrek’.

In het kort werken de maatregelen tegen hybride mismatches als volgt:

• Voor hybride mismatches die leiden tot een aftrek zonder betrekking in de heffing is de primaire regel dat de aftrek van de betrokken vergoeding, bijvoorbeeld rente, wordt geweigerd in de staat waar de betaler van de vergoeding is gevestigd. Wanneer die staat de primaire regel niet toepast, dan belast de andere staat de vergoeding die zijn inwoner ontvangt; dit is de secundaire regel.

• Voor hybride mismatches die leiden tot dubbele aftrek is de primaire regel dat, indien de aftrek in de andere staat wordt geweigerd, (rente)aftrek plaatsvindt in de staat van vestiging van de betaler. Wanneer de andere staat renteaftrek wel toestaat, dan vindt geen aftrek plaats in de staat waar de betaler is gevestigd; dit is de secundaire regel.

3.4. De minimumkapitaalregel voor banken en verzekeraars van afdeling 2.9B Wet Vpb 1969

De minimumkapitaalregel voor banken en verzekeraars is per 1 januari 2020 in werking getreden en beoogt een gelijkere fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen te bereiken. Op grond van de regeling is de aftrek van door banken en verzekeraars verschuldigde rente beperkt voor zover de zogeheten aangepaste ‘leverage ratio’ minder bedraagt dan 10,6%, waarbij de ‘leverage ratio’ de verhouding tussen het eigen vermogen en het balanstotaal weergeeft.

3.5. Art. 8bb Wet Vpb 1969

Art. 8bb Wet Vpb 1969 is per 1 januari 2022 in werking getreden en maakt onderdeel uit van een aantal maatregelen dat een inbreuk op het zakelijkheidsbeginsel van art. 8b Wet Vpb 1969 maakt. Art. 8bb Wet Vpb 1969 staat in de weg aan aftrek van zakelijke, maar niet bedongen rente, wanneer tegenover de aftrek geen corresponderende belaste bijtelling bij de crediteur staat.

4. Reflectie

Anno 2024 kan ik wel stellen dat ik in 2011 aan jeugdige overmoed leidde, en het een tikkeltje naïef was om te denken dat een open norm alle problemen met betrekking tot renteaftrek zou kunnen verhelpen, zeker in de vorm die ik voorstelde. Ik zie nu veel meer de noodzaak om specifieke renteaftrekbepalingen stevig in de wet te verankeren. De wetgever zorgt er zo voor dat ongewenste renteaftrekaftrek daadwerkelijk kan worden bestreden, iets wat onder de door mij in 2011 voorgestelde open norm hoogst twijfelachtig zou zijn. Ik zie in ieder geval niet in hoe de inspecteur thin capitalisation zou kunnen bestrijden op basis van een alinea in de Memorie van Toelichting, terwijl een relevante wettelijke bepaling ontbreekt. Daarbij zorgt verankering in de wet voor rechtszekerheid; een belastingplichtige weet bij specifieke renteaftrekbepalingen beter en eerder waar hij aan toe is. Anno 2024 ben ik dan ook niet langer voorstander van de afschaffing van alle specifieke renteaftrekbepalingen ten faveure van een open norm.

In mijn bachelor essay onderkende ik grofweg twee, elkaar niet uitsluitende categorieën van ongewenste renteaftrek: de gevallen waarin renteaftrek wordt gebruikt om de belastinggrondslag uit te hollen, en de gevallen waarin louter om fiscale redenen wordt gekozen voor financiering met vreemd vermogen. De twee categorieën worden anno 2024 – mijns inziens terecht - bestreden door de eerder besproken specifieke renteaftrekbepalingen. Alleen wat betreft art. 10b Wet Vpb 1969 heb ik nog steeds mijn twijfels. Ik verwacht echter niet dat dit artikel voor problemen in de praktijk zorgt, want, zoals Hans in zijn colleges Vennootschapsbelasting stelt, een beetje adviseur zorgt ervoor dat een lening niet onder art. 10b valt.

Wat me opviel bij lezing van mijn essay, is dat ik anno 2011 veel vertrouwen had in de goede wil van de belastingplichtige. Achteraf bezien is dit naïef, zeker gezien de omvang van belastingontwijking en internationale mismatches. Het BEPS Project heeft wat dat betreft mijn ogen geopend. Ik ben anno 2024 dan ook van mening dat het van groot belang is dat belastingarbitrage en internationale mismatches worden bestreden. Ik juich de invoering van nieuwe maatregelen, zoals die tegen hybride mismatches van afdeling 2.2A Wet Vpb 1969 en art. 8bb Wet Vpb 1969, dan ook toe.

Gevallen waarin om fiscale redenen wordt gekozen voor financiering met vreemd vermogen worden anno 2024 niet alleen bestreden door de eerder aangehaalde renteaftrekbepalingen in de Wet Vpb 1969, maar ook in de Wet IB 2001. Per 1 januari 2023 is hiertoe een regeling ingevoerd die ten doel heeft excessief lenen van de eigen vennootschap tegen te gaan.42 Aangezien ik nog steeds de mening ben toegedaan dat fiscale redenen niet doorslaggevend zouden moeten zijn bij financieringskeuzes, vind ik het een goede ontwikkeling dat dit soort gevallen anno 2024 worden bestreden door duidelijke regelgeving.

Nu ik anno 2024, in tegenstelling tot in 2011, het belang van specifieke renteaftrekbepalingen wel inzie, is het de vraag of er wel ruimte is voor een open norm bij de bestrijding van ongewenste renteaftrek. Zoals hierboven al aangegeven, zou een open norm zeker niet de hoofdmaatregel tegen ongewenste renteaftrek moeten zijn, laat staan de enige maatregel. Ik zie wel een aanvullende rol voor een open norm voor de gevallen waarin (duidelijk) sprake is van misbruik. Er hoeft echter geen nieuwe open norm te worden ingevoerd, zoals ik anno 2011 betoogde, maar er kan worden teruggevallen op fraus legis. Mocht fraus legis niet werken én wil de wetgever een bepaalde constructie toch tegengaan, dan kan hij er altijd nog voor kiezen om een nieuwe, specifieke renteaftrekbeperking in te voeren.

Hans, als student en later als collega heb ik veel van je geleerd en fijn met je samengewerkt. Bedankt daarvoor. Geniet van je welverdiende pensioen.