HUWELIJKSVERMOGENSRECHT EN HET DAARMEE SAMENHANGENDE INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

Dr. Kerstin van de Ven1

Bij de naam Hans Arts, zou de eerste ingeving kunnen zijn: de vennootschapsbelasting en de behandeling van zakelijke en onzakelijke leningen. In 1997 promoveerde Hans immers op het onderwerp ‘Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting’.

Het interessegebied van Hans is echter ruim en reikt veel verder dan de vennootschapsbelasting. De mensen die hem van nabij hebben meegemaakt, weten dat hij ook het privaatrecht een warm hart toedraagt. Dat Hans behalve in fiscaal recht ook in Nederlands recht is afgestudeerd, zal daar ongetwijfeld mee samenhangen.

Hans is zich altijd sterk bewust geweest van het feit dat een casus begint bij het duiden van het privaatrechtelijke kader. Zo heb ik hem meer dan eens horen betogen dat een veelgemaakte fout van fiscaal juridische adviseurs is dat ze bij de oplossing van een adviesvraag, direct een fiscale richting kiezen. De destijds (junior)-adviseurs op het belastingadvieskantoor Wesselman Accountants en Adviseurs, waar Hans aan verbonden was, maar ook de studenten die naar hem luisterden in de collegezaal, zullen vermoedelijk ook om die reden nog wel aan hem (terug)denken.

1. Huwelijksvermogensrecht - wijziging met ingang van 2018

In 2017 schreven Hans en ik samen een artikel voor Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht onder de titel ‘Civiel- en fiscaalrechtelijke gevolgen voor ondernemers, huwen en scheiden’.2 Aanleiding voor deze bijdrage was het wetsvoorstel tot wijziging van het wettelijk huwelijksvermogensrecht3, welk voorstel op 1 januari 2018 in werking is getreden.

1.1 Voor- en tegenstanders

Het leek destijds wel een soort van aardverschuiving dat de wettelijke gemeenschap van goederen plaats ging maken voor het stelsel van een beperkte gemeenschap van goederen. Er waren veel voorstanders, maar ook veel tegenstanders. Met name advocaten met een echtscheidingspraktijk zagen vooral de moeilijkheden; mensen zouden niet of onvoldoende hun administratie op orde hebben. Dat zou in geval van echtscheiding tot problemen en mogelijk tot meer gerechtelijke procedures leiden.

Een administratieverplichting kent het stelsel van de beperkte gemeenschap van goederen niet, maar de vraag is of dat erg is. Ook zonder die administratie kunnen echtgenoten4 aan de hand van (digitale) aankoopbonnen bewijzen dat een goed tot het privévermogen behoort.

Ook in België kent men geen administratieplicht; bewijs kan worden geleverd met ‘alle middelen van recht en algemene bekendheid’. Over de vraag of een bezitting privé of gemeenschappelijk is, spelen volgens Declerck5 in België weinig gerechtelijke procedures. Ook in Zweden zijn hierover volgens Reich-Sjögren6 weinig gerechtelijke procedures. Dat komt vooral doordat partijen zelf de huwelijksgemeenschap moeten verdelen. De bewijsproblematiek in Zweden wordt bovendien versimpeld doordat partijen vaker dan in Nederland een lijst opstellen waarin wordt overeengekomen ‘wat van wie’ is.

In het rapport ‘Beroep op de rechter, Ontwikkelingen in de rechtspraak 2005 – 2020’7 wordt bij de civiele zaken uiteraard aandacht besteed aan echtscheidingszaken en scheidingsgerelateerde zaken. Het aantal echtscheidingsverzoeken schommelt volgens het rapport al tien jaar rond de 35.000 zaken. Dat is hoger dan daarvoor, maar zou samenhangen met het verdwijnen van de mogelijkheid van de zogenoemde ‘flitsscheiding’ (2009).

Er wordt in het rapport ingegaan op de gevolgen van mediation (met ingang van 2005 financieel gestimuleerd), de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (2009) en het overheidsprogramma ‘Scheiden zonder Schade’ (2018), maar er wordt niets gezegd over de (gevolgen van) de invoering van het stelsel van de beperkte gemeenschap van goederen in 2018. Gelet op het feit dat wél het overheidsprogramma ‘Scheiden zonder Schade’ wordt genoemd, waarvan in de rapportage wordt opgemerkt dat de implementatie en effectiviteit van de maatregelen op de lange termijn nog moet worden onderzocht, wordt niets vermeld over de wijziging van het wettelijk stelsel van het huwelijksvermogensrecht in 2018. Daaruit zou wellicht mogen worden afgeleid dat de rechtspraak op dat moment nog geen bijzondere gevolgen daarvan ondervond, in de zin van meer procedures dan voorheen.

1.2 Zaaksvervanging

In het hierboven aangehaalde artikel hebben Hans en ik ons niet in algemene zin uitgelaten over de vraag of echtgenoten wel voldoende administreren, om zodoende discussie over de vraag ‘wat van wie’ is, te voorkomen. Waar we wél bij hebben stilgestaan zijn de gevolgen van zaaksvervanging voor de echtgenoot die ondernemer is.

Een ondernemer dient erop bedacht te zijn dat door het sluiten van een huwelijk zonder huwelijkse voorwaarden vanaf 1 januari 2018, het vermogen van een door hem op dat moment gedreven onderneming niet meer tot een huwelijksgemeenschap gaat behoren. Hij dient te bedenken of dit gevolg door hem gewenst is. Zo niet dan moet hij huwelijkse voorwaarden maken.

Zonder (voorafgaande) huwelijkse voorwaarden gaat een goed, dat voor meer dan de helft wordt gefinancierd uit het privévermogen van de echtgenoot van de ondernemer, als gevolg van de regels van zaaksvervanging (art. 1: 95 lid 1 BW) tot het privévermogen van die echtgenoot behoren. De ondernemer kan het goed dan niet tot zijn ondernemingsvermogen rekenen; er zal dan sprake zijn van de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel door de echtgenoot van de ondernemer in de zin van art. 3.91, lid 1, onderdeel a of b Wet IB 2001. Dat kan consequenties hebben als bijvoorbeeld het goed dat op die wijze tot het privévermogen van de echtgenoot/niet-ondernemer is gaan behoren - stel het bedrijfspand - op enig moment wordt verkocht met een boekwinst. De ondernemende echtgenoot kan daarvoor geen herinvesteringsreserve als bedoeld in art. 3.54 Wet IB 2001 vormen, omdat niet hij, maar de andere echtgenoot tot een vervangende investering zal overgaan.

De fiscale claim die zo ontstaat kan een reden zijn om de aankoop van een nieuw pand niet meer voor de helft te financieren met privévermogen van de echtgenoot van de ondernemer. Onze aanbeveling aan de wetgever was om voor dit soort situaties de mogelijkheid te creëren de herinvesteringsreserve die de ene echtgenoot terzake van de boekwinst heeft gevormd, door te schuiven naar de andere echtgenoot. Dat voorstel is echter nog niet overgenomen en de regeling is helaas tot nu ongewijzigd gebleven.

Dat laatste geldt ook voor ons voorstel om de terbeschikkingstellings-regeling van art. 3.91, lid 1, onderdelen a en b Wet IB 2001 af te schaffen en te vervangen door een regeling waarbij het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel tot het ondernemingsvermogen van de ondernemer wordt gerekend.

1.3 Vergoedingsvordering

Behoort de onderneming tot het privévermogen van de ondernemer, doordat hij de onderneming al vóór het huwelijk bezat, dan zal hij/zij overigens voor het deel dat niet met privévermogen van de niet ondernemende echtgenoot is gefinancierd, een zogenoemde vergoedingsvordering op die niet ondernemer krijgen (art. 1:87 BW). Die vergoedingsvordering is in beginsel ingevolge de beleggingsleer, waardedelend. Stijgt het goed waarop de vergoedingsvordering betrekking heeft in waarde, dan geldt dat ook voor de vergoedingsvordering zelf en andersom.

In algemene zin, dus los van de vraag of het een vordering of plicht van een ondernemer betreft of niet, kunnen echtgenoten een andere regeling dan conform de beleggingsleer overeenkomen. Zo is het mogelijk af te spreken dat de vergoedingsvordering tegen nominale waarde zal worden afgerekend, of tegen een vastgestelde rentevergoeding, in tijden van inflatie. In beginsel kan een en ander worden vastgelegd in een onderhandse overeenkomst, maar de bewijskracht van een notariële akte, inhoudende huwelijkse voorwaarden, is te prefereren, omdat deze ook jegens derden werkt.

1.4 Huwelijkse voorwaarden

Het opstellen van huwelijkse voorwaarden is zeker een punt waar met name een ondernemer, bij voorkeur voorafgaand aan het huwelijk, goed over zou moeten nadenken.

Het nieuwe wettelijk stelsel blijkt in de volksmond ‘huwelijkse voorwaarden’ te worden genoemd. Waarschijnlijk omdat de leek het nieuwe stelsel vergelijkt met het tot 2018 geldende stelsel van gemeenschap van goederen. Dat er vanaf 2018 wettelijk gezien drie vermogens kunnen worden onderscheiden (daarvoor overigens ook al), leidt al snel tot de conclusie dat sprake is van huwelijkse voorwaarden. Dat aan dat stelsel de nodige haken en ogen kleven, is niet iets wat algemeen bekend is.

Dat je je eigen stelsel nagenoeg volledig op maat kan laten maken in een notariële akte, is evenmin bekend. Maar dat het belangrijk is om dat te doen, blijkt uit de drie hierboven nogmaals aangehaalde probleempunten.

2. Internationaal privaatrecht en de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht en erfrecht

Al geruime tijd (16 jaar) bestaat er in de grensregio België, Duitsland en Nederland een groep familierechtjuristen, die in een jaarlijkse bijeenkomst met elkaar van gedachten wisselt over met name civielrechtelijke thema’s. De thema’s worden gekozen met het oog op grensoverschrijdende vraagstukken.

Onder de naam ‘Euregiotreffen’ komt deze groep van tussen de 30 en 40 personen uit de Euregio bijeen. De taal waarin de gesprekken worden gevoerd en de voordrachten worden gegeven, is meestal het Duits. Maar de Nederlandse taal wordt over het algemeen goed begrepen. Dat hangt samen met de clientèle van deze advocaten, notarissen en andere juristen: echtparen met een Nederlandse en Duitse of Belgische partner, kinderen die aan de andere kant van de grens een opleiding volgen of een onderneming hebben aan de andere kant van de grens dan hun woonland.

Op 12 mei 2017 werd de bijeenkomst georganiseerd in Maastricht, in het historische ‘Kruithuis’.8 Hans was een van de deelnemers. Het hoofdthema van die bijeenkomst was de Europese Huwelijksvermogensrecht-verordening (HuwVo).

2.1 De Europese Huwelijksvermogensrecht- en Erfrechtverordening

Het zogenoemde internationaal privaatrecht (IPR) (b)lijkt bij veel juristen een onderbelicht rechtsgebied te zijn. Het IPR behoort in beginsel tot het nationaal privaatrecht. Zo hebben alle landen in Europa en ook daarbuiten hun eigen IPR.

De inhoud van dit rechtsgebied bestaat uit zogenoemde verwijzingsregels, die in internationale casusposities waarin het privaatrecht van meerdere landen samenkomt, bepalen welk van de stelsels van toepassing is en welke rechter rechtsmacht heeft. Zo wordt de vraag welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is op het vermogen van twee echtgenoten met ieder een andere nationaliteit, bepaald door de regels van het IPR.

Vergelijkbare vragen - welk erfrecht is van toepassing en welke rechter is bevoegd? - spelen ook als bijvoorbeeld een in Nederland woonachtige erflater een andere nationaliteit heeft dan de Nederlandse.

Juist omdat deze verwijzingsregels van nationaal recht zijn, kwam het meer dan eens voor dat de verwijzingsregels van de bij een internationale casus betrokken landen, niet op elkaar aansloten; zo was het mogelijk dat land A het recht van de nationaliteit als toepasselijk recht aanwees en land B het recht van de woonplaats. Zo kon het antwoord op de vraag naar de bevoegde rechter ook een andere uitkomst geven.

Het vorenstaande is de reden geweest waarom er op Europees niveau oplossingen zijn aangereikt. Op het gebied van het erfrecht en op dat van het huwelijksvermogensrecht9 heeft de Europese Raad twee (of eigenlijk drie10) verordeningen aangenomen. Die verordeningen zijn van toepassing tussen de lidstaten die deze hebben ondertekend.

2.1.1 ErfVo

Met ingang van 17 augustus 2015 is de ErfVo11 van toepassing geworden op nalatenschappen die vanaf dat moment openvielen. De verordening behoort tot het Europese recht en heeft de daarvoor geldende regelingen van de lidstaten van de Europese Unie die de verordening hebben ondertekend12 doen vervallen. Onder de verordening is het mogelijk dat het toepasselijke recht dat van de nationaliteit van de erflater is en dat geldt ook voor de bevoegde rechter. Dat recht is echter uitsluitend van toepassing als de erflater een uiterste wilsbeschikking heeft gemaakt waarin hij kiest voor het erfrecht van zijn nationaliteit (de rechtskeuze). Zonder rechtskeuze voor het recht van de nationaliteit is het recht van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater van toepassing.

Hoewel de verordening uitsluitend van toepassing is tussen de lidstaten die hem hebben ondertekend, kan, door de universele werking van de verwijzingsregels, het toepasbare recht dat van een niet-lidstaat zijn. Zo is het denkbaar dat het Zwitsers erfrecht als toepasselijk recht wordt aangewezen.

Wat betreft het erfrecht is de scheidslijn tussen de regels uit de verordening en het daarvoor geldende recht helder: met ingang van 17 augustus 2015 bepalen de in de ErfVo opgenomen verwijzingsregels welk erfrecht van toepassing is en welke rechter bevoegd is. De vóór deze datum geldende nationale verwijzingsregels zijn niet meer relevant.

De verwijzingsregels op het gebied van het huwelijksvermogensrecht kennen niet ’een dergelijke duidelijke scheidslijn. Dat was de aanleiding om in het Euregiotreffen 2017 de HuwVo centraal te stellen.

2.1.2 HuwVo en Nederlands internationaal privaatrecht

De HuwVo is op 24 juni 2016 door de Europese Raad aangenomen13 en op 29 januari 2019 van kracht geworden in achttien lidstaten, waaronder Nederland. De verwijzingsregels gelden in beginsel voor huwelijken die vanaf die datum - 29 januari 2019 - zijn aangegaan. Dat heeft tot gevolg dat voor huwelijken die vóór deze datum zijn gesloten, de oude nationale regels van internationaal privaatrecht zijn blijven gelden. Dat maakt de oplossing van een internationale casus nog altijd complex.

Vanuit Nederlandse invalshoek is het toepasselijke recht afhankelijk van de huwelijksdatum. Zo gelden voor huwelijken gesloten vóór 23 augustus 1977 de regels van het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 en geldt voor huwelijken gesloten tussen 23 augustus 1977 en 1 september 1992 jurisprudentie van de Hoge Raad. Voor huwelijken gesloten in de periode tussen 1 september 1992 en 29 januari 2019 zijn de regels uit het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 van toepassing en voor huwelijken gesloten op en na 29 januari 2019 gelden de regels uit de HuwVo.

Casus onder het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978

Het voert te ver om in deze bijdrage in te gaan op al de vorengenoemde verwijzingsregels, maar om toch een indruk te geven van wat er kan gebeuren beschrijf ik de volgende casus. Deze start in de periode waarin het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 van toepassing was. Dat verdrag is getekend door Frankrijk, Nederland en Luxemburg.

Een Nederlands-Duits stel is met elkaar gehuwd op 1 januari 2005 in Madrid. Na het sluiten van het huwelijk blijven de echtgenoten een jaar in Madrid wonen met het doel om zich daar te vestigen. Vervolgens verhuizen ze begin 2006 naar Duitsland. In 2016 verhuizen ze tenslotte naar Nederland en krijgt de Duitse partner de Nederlandse nationaliteit.

Volgens de verwijzingsregels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 is als gevolg van het feit dat het eerste huwelijksdomicilie van de echtgenoten Spanje is, het Spaans huwelijksvermogensrecht op hun huwelijk van toepassing (art. 4, lid 1). Dat blijft ook zo in de periode dat ze in Duitsland wonen, maar niet langer dan tot 2016. Het verdrag bepaalt namelijk dat wanneer de echtgenoten tien jaar of langer in een ander land wonen, het toepasselijke huwelijksrecht wijzigt naar dat van het land van hun gewone verblijfplaats (art. 7, lid 2). Daarmee wijzigt het toepasselijke huwelijksvermogensrecht (kortstondig) naar het Duitse. Migratie naar Nederland, tenslotte gevolgd door het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit door de oorspronkelijk Duitse partner, betekent opnieuw een wijziging van het toepasselijke huwelijksrecht, namelijk het Nederlandse (art. 7, lid 2, onderdeel 1). Dat heeft te maken met het feit dat Nederland een ‘nationaliteitsland’ is en geen ‘woonplaatsland’. In Frankrijk, wel een woonplaatsland, zou aansluiting worden gezocht bij het recht van het eerste huwelijksdomicilie, in dit geval Spanje.

Het antwoord op de vraag welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is, blijkt vanuit Nederlandse invalshoek in bovengenoemde casus in drieën te moeten worden gesplitst. Doordat het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 bepaalt dat de wijziging in het toepasselijke recht alleen gevolgen heeft voor de toekomst (art. 8) zal hier een compartimentering van het vermogen plaats vinden; dit wordt wel het ‘wagonstelsel’ genoemd.

Waren de echtgenoten zich van de hiervoor geschetste gevolgen bewust geweest, dan hadden ze er vermoedelijk voor gekozen om de regie in eigen handen te houden. Dat was mogelijk geweest door zelf te kiezen voor het toepasselijke huwelijksvermogensrecht. Onder het verdrag hadden ze een rechtskeuze kunnen maken voor: (1) het recht van de nationaliteit van een van de echtgenoten, (2) het recht van het land waar een van hen ten tijde van de huwelijkssluiting woonde, of (3) het recht van het land waar ze na de huwelijkssluiting zouden gaan wonen. Het toepasselijke vermogensrecht zou dan ongewijzigd zijn gebleven, ondanks de verschillende verhuizingen van het echtpaar.

Zouden de echtgenoten uit deze casus in juni 2019 besluiten om alsnog in huwelijkse voorwaarden een rechtskeuze uit te brengen, dan valt deze rechtskeuze onder de regels van de HuwVo (art. 22 HuwVo). In beginsel heeft die rechtskeuze uitsluitend werking voor de toekomst, maar ingevolge de HuwVo kunnen echtgenoten er bewust voor kiezen om daaraan terugwerkende kracht te verbinden.

Casus onder de HuwVo

Voor echtgenoten die gehuwd zijn op of ná 29 januari 2019 geldt automatisch de HuwVo. Deze verordening geeft een meer eenvoudige regeling voor het toepasselijke recht dan het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 en heeft ook het wagonstelsel achter zich gelaten. De HuwVo gaat ervan uit dat het recht van een land gedurende het gehele huwelijk van toepassing is op het huwelijksvermogen. Dit wordt ook wel het onveranderlijkheidsbeginsel genoemd (punt 46 van de preambule). Daarop geldt slechts één uitzondering: als de echtgenoten hun laatste gewone verblijfplaats voor een beduidend langere periode in een ander land hebben gehad, kunnen ze zich erop beroepen dat dat recht op hun huwelijksvermogen moet worden toegepast in plaats van hun eerste gezamenlijke verblijfplaats (art. 26 HuwVo).

3. Afsluiting

In het bovenstaande ben ik ingegaan op de brede juridische belangstelling van Hans, actief en passief. Daartoe behoort in elk geval het privaatrecht en ook de uithoeken daarvan, het internationaal (Europees) privaatrecht, is daarvan een voorbeeld.

In de bijdrage aan TFO in 2017 was een van de conclusies van Hans en mij dat huwelijkse voorwaarden voor ondernemers een belangrijk punt van aandacht zouden moeten zijn. Dat was ook de conclusie van de bijeenkomst in 2017 in Maastricht in het kader van het Euregiotreffen, maar dan voor huwelijken met internationale aspecten.

Aanstaande echtgenoten bespreken veelal uitvoerig de wijze waarop ze willen trouwen en ook de plaats van de huwelijksvoltrekking. Wat echter (te) weinig aandacht krijgt is het op het huwelijk toepasselijke vermogensrecht.