HET FICTIEF REGULIER VOORDEEL IS IN STRIJD MET ART. 1 EP EVRM

Prof. mr. Gerard Meussen1

1. Inleiding

Hans Arts gaat met pensioen. Hij zal er wellicht met gemengde gevoelens naar uitkijken. Enerzijds vervallen allerlei verplichtingen die samenhangen met een werkzaam leven, anderzijds maakt het afscheid van het universitaire leven misschien ook wat weemoedig. Ik heb Hans gedurende vele jaren leren kennen als een aimabel mens met een groot gevoel voor humor. Hij kan zich oprecht boos maken over onredelijke standpunten van belastinginspecteurs of over onredelijke wetgeving. Over dit laatste gaat deze bijdrage. Ik dank Hans oprecht voor alle goede contacten in zovele jaren, waarbij de belevenissen rondom enkele gemeenschappelijke buitenlandse congressen in het kader van de European Association of Tax Law Professors (EATLP), onder meer in München, mij nog helder voor de geest staan.

2. Het fictief regulier voordeel

Op 1 januari 2023 is na een lange aanloopperiode dan uiteindelijk de ‘excessief lenen van de BV’-wetgeving in werking getreden.2 Heeft de DGA op 31 december 2023 teveel geld geleend van de eigen BV, dan is er sprake van een zogenoemd fictief regulier voordeel. Een en ander is met name vastgelegd in art. 4.13, lid 1, letter f3 en art. 4.14a Wet IB 2001. De belastingplichtige wordt dit teveel geleende bedrag dan via een fictie geacht te hebben genoten als een fictieve dividenduitkering. Van een feitelijk genietingsmoment is uiteraard in het geheel geen sprake.

Al in de fase van de internetconsultatie heeft het wetsvoorstel veel kritiek ontmoet, vanuit diverse maatschappelijke geledingen. Er zijn door de wetgever wel enkele aanpassingen aangebracht die het geheel evenwichtiger hebben gemaakt, maar in de kern is de uiteindelijke wettekst hetzelfde gebleven. Opvallend is daarbij de hardvochtigheid waarmee de wettelijke regeling door het kabinet Rutte IV is doorgedrukt. Zo is bijvoorbeeld geen sprake van een tegenbewijsregeling, ook al is daar herhaaldelijk om gevraagd. De motivering daarvoor luidt als volgt:4 “Als deze leden een tegenbewijsregeling voor zakelijke schulden bedoelen, heeft het kabinet daarvoor niet gekozen. De grote mate waarin aanmerkelijkbelanghouders beschikken over financiële middelen die afkomstig zijn van zijn vennootschap, zonder dat daarover belasting is verschuldigd, is in de ogen van dit kabinet onwenselijk. Met uitzondering van bepaalde eigenwoningschulden en schulden die fiscaal zijn geherkwalificeerd, worden daarom alle civielrechtelijke schuldverhoudingen en verplichtingen van de aanmerkelijkbelanghouder in aanmerking genomen. Gelet op het doel van de regeling is het soort leningen niet relevant. Daarom acht het kabinet het niet wenselijk om een tegenbewijsmogelijkheid op te nemen. Het ontbreken van een tegenbewijsregeling heeft tot gevolg dat aanmerkelijkbelanghouders niet onbelast excessief in privé kunnen beschikken over middelen uit de vennootschap, los van het doel waarvoor deze middelen worden aangewend of onder welke voorwaarden de lening is aangegaan. Daarnaast leidt een tegenbewijsregeling tot uitvoeringscomplexiteit voor de Belastingdienst en extra administratieve lasten bij belastingplichtigen.” Ofwel: de wetgever wil gewoon niet, waarbij met name pragmatische overwegingen ten faveure van de Belastingdienst prevaleren. Dit om de werklast van de Belastingdienst te verminderen.

Bovendien is de wettelijke regeling met ingang van 1 januari 20245 nog verder aangescherpt. Het niet-bovenmatige schuldbedrag is bij amendement 36418, nr. 60 verlaagd van € 700.000 naar € 500.000.6 Ook in deze situatie is sprake van materieel terugwerkende kracht, aangezien een eerbiedigende werking voor bestaande leningen ontbreekt. Deze verlaging van het schuldbedrag is terug te voeren tot de omstandigheid om het niet doorgaan van de afschaffing van de giftenaftrek in de vennootschapsbelasting te financieren. Genoemd bedrag van € 500.000 wordt overigens niet geïndexeerd. Volgens de wetgever past het indexeren van het maximumbedrag van excessief lenen niet binnen de doelstelling van de betreffende wetgeving om het lenen van de eigen vennootschap te ontmoedigen.7

In Nederland heeft de wetgever, bij gebreke aan een Constitutioneel Gerechtshof,8 een zeer grote macht die alleen nog met een beroep op een Europees of internationaal verdrag te beteugelen is. Zoiets basaals als het draagkrachtbeginsel is in geen enkele wet te vinden. Enig belastingbeginsel ontbeert een wettelijke basis in Nederland. Dit is op zijn minst toch wel een hele curieuze omstandigheid.

Daar waar belastingplichtigen onder de nieuwe wettelijke regeling het bovenmatige deel van hun schuld aan de BV niet kunnen of willen aflossen, zal dit tot procedures leiden. En dan zal onvermijdelijk ook een beroep op art. 1 EP EVRM worden gedaan. Ik zal in deze bijdrage de vraag proberen te beantwoorden of een dergelijk beroep kans van slagen heeft.

3. Een fictief inkomen daar waar er helemaal geen inkomen is

Zoals bekend overrulet de nieuwe wettelijke regeling alle jurisprudentie van de Hoge Raad over de voorwaarden waaronder er bij een leenverhouding met de BV sprake is van een vermomde uitdeling van winst. Daar waar er feitelijk sprake is van een vermomde uitdeling van winst, heeft de wetgeving inzake het fictief regulier voordeel derhalve geen toegevoegde waarde, maar dat is uiteraard wel het geval in de situatie dat sprake is van volstrekt zakelijke leenverhoudingen.

Uitgangspunt voor de hierna te beschrijven problematiek is de situatie dat de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) (omvangrijke) bedragen heeft geleend van zijn BV voor vastgoedfinanciering. Daarbij is sprake van een zakelijke leenverhouding met een zakelijk rentepercentage, een zakelijke wijze van aflossing en een zakelijke zekerheidstelling in de vorm van een eerste hypotheek. De financieringsvoorwaarden wijken niet af van de voorwaarden die in de bancaire sfeer worden gehanteerd. Van enige vorm van daadwerkelijk genoten inkomen in de vorm van een vermomde uitdeling van winst, kan in een dergelijk geval geen sprake zijn.

In het beroemde/beruchte Kerstarrest9 zet de Hoge Raad de voorwaarden voor de toepassing van art. 1 EP EVRM nog eens op een rijtje. Het heffen van belasting is een inmenging in het door art. 1 EP EVRM gewaarborgde recht op ongestoord genot van eigendom. Deze inmenging is in het algemeen gerechtvaardigd; de tweede alinea van deze bepaling voorziet in een uitzondering om de betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren. Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) moet de inmenging wel ‘lawful’ zijn, een ‘legitimate aim’ dienen en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang respecteren.10 In dit krachtenveld komt aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe.11

En over de verhouding tussen art. 1 EP EVRM en het discriminatieverbod van art. 14 EVRM merkt de Hoge Raad het volgende op (r.o. 3.2.2.): “Bij deze proportionaliteitstoets komt ook het in artikel 14 van het EVRM neergelegde discriminatieverbod in beeld. Van een stelsel dat onverenigbaar is met dit discriminatieverbod kan niet worden gezegd dat het de zojuist genoemde ‘fair balance’ respecteert. Ook hierbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze bepalingen als gelijke gevallen moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen.”

Voorts merkt de Hoge Raad nog op (r.o. 3.3.4): “Ten aanzien van de exploitatie van vermogen geldt bovendien dat het recht op ongestoord genot van eigendom, verankerd in artikel 1 EP [EVRM], meebrengt dat de Staat zich niet ongelimiteerd mag mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen.” Dit heeft dan mijns inziens evenzeer te gelden voor de wijze van financiering van het vermogen. Ook in dat verband heeft de burger/DGA een vrije keuze.

Inzake de box-3 problematiek en art. 1 EP EVRM gaat de discussie voortdurend over forfaitair rendement versus werkelijk rendement. Inherent aan belastingheffing is dat daarbij om uitvoeringstechnische redenen regelmatig gebruik wordt gemaakt van forfaits. Bijvoorbeeld omdat het uitvoeringstechnisch voor de Belastingdienst onmogelijk is om in alle gevallen bij belastingplichtigen het werkelijke rendement op hun vermogen vast te stellen. Alsdan kan door de wetgever gebruik worden gemaakt van een forfait. De vraag daarbij is dan vervolgens, indien het forfaitair bepaalde rendement in betekenende mate afwijkt van het werkelijke rendement, wanneer dit de toets der kritiek van art. 1 EP EVRM niet meer kan doorstaan. Een schending van EVRM-rechten kan volgens A-G Wattel12 pas aangenomen worden als het feitelijke nettorendement significant lager is dan het wettelijke fictieve rendement op het gehele vermogen. Het zou de feitenrechtspraak zeer helpen, aldus de A-G, als de Hoge Raad die significantie kwantificeert, dus aangeeft in hoeverre zijn term ‘op rechtsherstel gerichte compensatie’ in het Kerstarrest een marge toelaat tussen heffing op basis van het werkelijke nettorendement en heffing op basis van het wettelijke rendement. Het is vooralsnog afwachten of de Hoge Raad met de suggestie van de A-G meegaat en die significantie inkleurt. Anders blijft het een beetje koffiedik kijken hoe die tolerantiemarge er uitziet.13

Bij de excessief lenen problematiek is iets geheel anders aan de orde. Het betreft een situatie die in die zin veel ingrijpender en voor de belastingplichtige veel harder en onvoorwaardelijker is dan de box-3 problematiek. Hier gaat het om een situatie waarbij volgens alle bestaande fiscale jurisprudentie, maar ook in civielrechtelijk opzicht, in het geheel geen sprake is van het genieten van inkomen. De fiscale wetgever kan wel denken dat de koninklijke weg is om eerst dividend uit te keren om dat vervolgens voor aankoop van vastgoed in privé aan te wenden, maar dat is nu eenmaal niet de realiteit. De aanwezigheid van rechtspersoonlijkheid bij de BV, en daarmee de afwezigheid van fiscale transparantie van diezelfde BV, genereert nu eenmaal de mogelijkheid dat de BV geld kan uitlenen aan haar DGA.

4. Redengeving wetgever voor totstandkoming wettelijke regeling

4.1 Voorkomen langdurig belastinguitstel

Een van de redenen die door de wetgever is gegeven voor de introductie van de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap is het voorkomen van langdurig belastinguitstel. Dienaangaande is door de wetgever opgemerkt: ”Een directeur-grootaandeelhouder heeft als aanmerkelijkbelanghouder nauwe verbondenheid met de vennootschap waarin hij aandelen houdt, waardoor hij de mogelijkheid heeft gelden te lenen van de eigen vennootschap in plaats van deze gelden als loon of dividend uit te laten keren, terwijl hij wel over de middelen beschikt. Door gelden te lenen kan de aanmerkelijkbelanghouder de belastingheffing over deze gelden langdurig uitstellen of in sommige gevallen zelfs afstellen. (…) Om dit belastinguitstel en mogelijke -afstel te voorkomen en terug te nemen is in het wetsvoorstel een maatregel tegen excessief lenen opgenomen.”14 Zoals hiervoor al weergegeven, kan dit argument niet worden aanvaard. Het ontkent immers het bestaan van de BV als afzonderlijke juridische entiteit met rechtspersoonlijkheid.

4.2 Voorkomen afstel van belastingheffing

In de memorie van toelichting wordt over het voorkomen van belastingafstel het volgende opgemerkt:

”Belastingafstel doet zich bijvoorbeeld voor op het moment dat een vordering op de aanmerkelijkbelanghouder – indirect – in de heffing zou moeten worden betrokken, maar deze belasting niet kan worden betaald. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de vennootschap failliet gaat en de aanmerkelijkbelanghouder geen middelen (meer) heeft om zijn schuld af te lossen. De vordering op de aanmerkelijkbelanghouder maakt in een dergelijk geval onderdeel uit van het vermogen van de vennootschap dat tot uiting kan komen in de liquidatie-uitkering als gevolg van het faillissement. Deze liquidatie-uitkering is in beginsel belast met inkomstenbelasting. Wanneer de aanmerkelijkbelanghouder zijn schuld niet kan terugbetalen, is de vordering van de vennootschap op de aanmerkelijkbelanghouder (nagenoeg) waardeloos. In dit geval wordt een liquidatie-uitkering niet of nauwelijks belast, omdat geen sprake is van een vermogensverschuiving. De aanmerkelijkbelanghouder verkrijgt namelijk als liquidatie-uitkering de (nagenoeg) waardeloze vordering. Hierdoor ontstaat belastingafstel. Door de heffing over een onttrekking in de vorm van een lening te vervroegen, wordt dit in beginsel voorkomen.”15

Ook dit kan in casu geen valide argument voor belastingheffing zijn, omdat er in de door mij geschetste situatie sprake is van een solide financiering van vastgoed door de DGA en het geen lening betreft die voortvloeit uit consumptieve bestedingen van de DGA. Er is daarbij dus geen risico dat er uiteindelijk bij de DGA in privé geen vermogen meer aanwezig is om de schuld aan de BV terug te betalen, waarbij in een dergelijke situatie de vaak in een zeer laat stadium opgelegde aanslag inkomstenbelasting inzake de aanmerkelijkbelangheffing door de fiscus oninbaar moet worden geleden wegens het ontbreken van verhaalsmogelijkheden. Het vastgoed van de DGA in privé biedt voldoende verhaal voor de BV om dit uit te winnen indien de DGA zou weigeren om zijn schuld aan de BV terug te betalen. De BV kan dan net als om het even welke willekeurige bancaire instelling overgaan tot de executoriale verkoop van het vastgoed op basis van het hypothecaire zekerheidsrecht.

5. De werkelijke reden voor deze wetswijziging

De werkelijke reden voor de wetswijziging ligt veeleer in de pragmatische hoek, te weten de personeelsproblemen bij de Belastingdienst. In een reguliere situatie is het de inspecteur die aannemelijk dient te maken in hoeverre er bij een lening verstrekt door de BV sprake is van een schijnlening,16 te weten de situatie dat de gelden de BV definitief hebben verlaten en de DGA deze gelden niet kan of wil terugbetalen aan de BV. Alsdan is er sprake van een vermomde uitdeling van winst. Dit impliceert tevens, met betrekking tot de bewijslastpositie, dat de inspecteur de feiten en omstandigheden moet stellen en boven water moet halen om aannemelijk te maken dat aan bovenvermelde voorwaarden wordt voldaan. Dit vereist een uitgebreid onderzoek naar de feiten en dit maakt het voor de inspecteur dus tot een tijdrovende en arbeidsintensieve aangelegenheid om met succes dit standpunt in te nemen.

Bovendien kan de belastingheffing slechts plaatsvinden, zeker in de sfeer van de inkomstenbelasting, in het jaar waarin de onttrekking feitelijk heeft plaatsgevonden. Een inactieve inspecteur loopt dus het risico om achter het net te vissen, omdat navordering in de inkomstenbelasting qua termijn onder omstandigheden niet meer mogelijk is.17 Dit verklaart voor een belangrijk deel de emotionele opstelling van de wetgever. Ik zou de Wet excessief lenen van de BV met recht emotiewetgeving willen noemen. Die emotie leidt tot een rigoureuze opstelling van de wetgever, waarbij de spreekwoordelijke botte bijl wordt gehanteerd: dan moet het maar afgelopen zijn met alle leenverhoudingen van DGA’s met hun BV boven een bedrag van (thans) € 500.000. Het is daarmee een vorm van rigide antimisbruikwetgeving geworden, die ten onrechte veel te makkelijk de goede en de slechte belastingplichtigen over één kam scheert. Hiermee hebben de goeden onterecht onder de kwaden te lijden.

Kijken we als een soort parallel naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU inzake de bestrijding van misbruik in relatie tot de verdragsvrijheden uit het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VwEU), dan komt daaruit naar voren dat een anti-misbruikregel proportioneel moet zijn, en geschikt moet zijn om het beoogde doel te bereiken. Een te breed opgezette anti-misbruikbepaling waarbij de wetgever doelbewust ook niet-misbruikers treft, is in strijd met de Europeesrechtelijke verdragsvrijheden.18 Anders gezegd: de beperking van de verdragsvrijheid moet wel geschikt zijn om het betrokken doel te verwezenlijken en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dit doel.19 In het arrest Cadbury Schweppes heeft het Hof van Justitie beslist dat alleen een rechtvaardiging aanwezig kan worden geacht indien sprake is van volstrekt kunstmatige rechtshandelingen/constructies die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied van de desbetreffende lidstaat. Dit is een enge uitleg van misbruik die past binnen het bevorderen van de interne markt en het wegnemen van belemmeringen.20 De in het geding zijnde regeling die misbruik veronderstelt, een fictieve vorm van inkomen introduceert en geen mogelijkheid van tegenbewijs toelaat, is om die reden per definitie disproportioneel.

6. Vervroeging van de belastingheffing

In de wet zijn uiteindelijk mechanismen opgenomen die dubbele belastingheffing voorkomen. Zo wordt het fictief regulier voordeel geheel of gedeeltelijk teruggenomen bij geheel of gedeeltelijke aflossing van de in het geding zijnde lening. Een en ander kan al dan niet plaatsvinden in de vorm van een negatief fictief regulier voordeel. Vergelijk in dit verband het gestelde in art. 4.14a, lid 1, letter b Wet IB 2001.

7. Andere gelijkluidende opvattingen in de literatuur

Scholman schrijft in dit verband terecht:21

”Het is duidelijk dat het fictieve reguliere voordeel van de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap geen daadwerkelijk genoten inkomen is en op geen enkele wijze draagkracht creëert. Het is theoretisch en illusoir en komt in de realiteit van de situatie niet voor.

Zo bezien is naar mijn mening de conclusie onontkoombaar dat de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap niet art. 1 EP EVRM -proof is. Met name de fictie dat het fictieve rendement van een in een ver verleden verstrekte lening geacht wordt genoten te zijn op 31 december 2023 lijkt toch wel een disproportionele heffing te zijn waardoor de belastingplichtige in strijd met art. 1 EP EVRM wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last.” 

Hetgeen Scholman memoreert is belangrijk in die zin, dat de wet de facto materieel oneindig terugwerkende kracht heeft. De wetgever heeft bewust niet voor een eerbiedigende werking van de wetswijziging gekozen. Dit betekent dat ook alle op 31 december 2023 bestaande leenverhoudingen door de nieuwe wettelijke regeling worden getroffen. En daarbij komen overigens ook alle bestaande vaststellingsovereenkomsten met de fiscus over deze leenverhoudingen te vervallen.

Van Strien22 meent dat een aanzienlijk risico bestaat op strijdigheid met art. 1 EP EVRM. Hij schrijft verder:23

“De wetgever zou er mijns inziens daarom verstandig aan doen alsnog de scherpste randjes van de Wet excessief lenen af te halen, bijvoorbeeld door de introductie van een tegenbewijsregeling en de eerbiedigende werking van bestaande leningen.”

8. Uitleiding

In een situatie van solide vastgoedfinanciering door de BV ten behoeve van de DGA, is de wettelijke regeling inzake het fictief regulair voordeel naar mijn mening in strijd met art. 1 EP EVRM. Daarbij gaat het uiteindelijk om de ‘fair balance’ tussen de belangen van de individuele belastingplichtige en de budgettaire belangen van de staat. De door de wetgever te berde gebrachte beweegredenen voor deze wetgeving overtuigen niet. Langdurig uitstel van belastingheffing is inherent aan de aanwezigheid van rechtspersoonlijkheid bij het bestaan van de BV en het feit dat een dividenduitkering civielrechtelijk niet kan worden afgedwongen. Daartoe is immers een besluit van de algemene vergadering (van aandeelhouders) nodig.

Vanuit een economische benadering zou kunnen worden betoogd dat de in de BV aanwezige liquide middelen feitelijk zijn aangewend voor de aankoop van vastgoed in privé, en dat dit daarmee toch als een vorm van consumptie kan worden aangemerkt. Maar deze economische benadering stuit af op de omstandigheid dat er in juridische zin geen sprake is van enige vorm van genoten inkomen. Ook vanuit het draagkrachtbeginsel bezien, kan deze vorm van belastingheffing de toets der kritiek niet doorstaan.

Deze wetgeving is het toonbeeld van een situatie waarbij de wetgever eenzijdig te werk is gegaan en uitsluitend naar de belangen van de Nederlandse staat heeft gekeken. Dit fictief regulier voordeel creëert een vervroegde vorm van belastingheffing, die alleen maar is ingegeven door de budgettaire belangen van de staat. Het leidt tot hogere belastinginkomsten, daar waar vanuit civielrechtelijke optiek dividenduitkeringen door de wetgever niet kunnen worden afgedwongen.

De ‘fair balance’ benadering van de wetgever ontbreekt in deze situaties. Een DGA wordt door de wetgever op deze manier gedwongen om hetzij zijn vastgoed in privé via gedwongen dividenduitkeringen te financieren, hetzij een bancaire lening af te sluiten om daarmee dan de schuld aan de BV af te lossen. Daarmee maakt de Nederlandse wetgever een ongeoorloofde inbreuk op de eigendomsverhoudingen van een belastingplichtige alsmede op de vrije keuze die de belastingplichtige heeft in de wijze van financiering van zijn privé-bezittingen. Ook het ontbreken van enige vorm van eerbiedigend recht ten aanzien van op 31 december 2023 bestaande leenverhoudingen kan als disproportioneel worden aangemerkt. Daarmee heeft deze wetgeving materieel gezien immers oneindige terugwerkende kracht.

Uiteindelijk zal de Hoge Raad deze rechtsvraag moeten beantwoorden. De meeste belastingplichtigen zullen eieren voor hun geld hebben gekozen, en tot noodgedwongen aflossing van de in het geding zijnde geldleningen zijn overgegaan. Meer principiële belastingplichtigen, of belastingplichtigen die de betreffende wetgeving over het hoofd hebben gezien, zullen echter het gevecht met de fiscus aangaan. En dan zal ook de toepassing van art. 1 EP EVRM om de hoek komen kijken. Ik zou menen dat een dergelijk procedure, gezien het botte karakter van dit stukje wetgeving, een goede kans van slagen moet hebben.