GAAT DE LEER VAN DE DEFINITIEVE VERLIEZEN MET HET ARREST W AG DEFINITIEF VERLOREN?

Prof. mr. dr. Harm van den Broek1

1. Woord vooraf

Hans ontmoette ik voor het eerst tijdens een van de jaarlijkse internationale congressen die de European Association of Tax Law Professors (EATLP) jaarlijks begin juni organiseert, afwisselend in een van de prachtige steden van ons mooie Europa. Ik was toen al wel in aanraking gekomen met zijn fiscale gedachtegoed via zijn proefschrift uit 1997 getiteld ‘Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting’2, dat ik met bijzonder veel plezier en tot groot nut heb gelezen toen ik nog als belastingadviseur werkte in een praktijk die veel Nederbelgen van fiscaal advies voorzag. De EATLP ontmoetingen werden een vaste traditie om met Hans het glas te heffen en bij te praten over fiscaliteit en andere zaken. Gezien deze Europees georiënteerde omlijsting wil ik in deze bijdrage ter ere van Hans graag ingaan op een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU): het arrest W AG3 inzake de leer van de definitieve verliezen bij grensoverschrijdende ondernemingen.

2. Inleiding

Op 22 september 2022 introduceerde het HvJ EU een nieuwe uitzondering op de door haar ontwikkelde leer van de definitieve verliezen. Op grond van deze doctrine, die is ontstaan binnen het kader van de vrijheid van vestiging, is het ondernemers onder omstandigheden toegestaan om zogenoemde definitieve verliezen van in andere EU lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen of vaste inrichtingen in aftrek te brengen op de belastbare winst in de lidstaat waarin de moedermaatschappij c.q. het hoofdhuis is gevestigd. Als hoofdregel hoeft een EU lidstaat dergelijke verliezen afkomstig uit een ander land niet in aftrek toe te laten mits die lidstaat symmetrisch handelt door buitenlandse winsten van deze vestigingen evenmin aan belastingheffing te onderwerpen.4 Op grond van de leer van de definitieve verliezen dienen EU lidstaten buitenlandse verliezen echter toch in aftrek toe te laten indien deze definitieve verliezen in het buitenland niet meer kunnen worden verrekend en evenmin aan derden kunnen worden overgedragen althans door derden kunnen worden verrekend. Dit wordt door sommigen ook wel het ‘altijd-ergens-beginsel’ genoemd.5 De leer van de definitieve verliezen is in de praktijk vooral ontwikkeld in gevallen waarin buitenlandse verlieslijdende dochtermaatschappijen of vaste inrichtingen werden geliquideerd.

Daarmee vormt de leer van de definitieve verliezen dus een uitzondering op de hoofdregel. In het arrest W AG formuleerde het HvJ EU een uitzondering op de uitzondering: indien op grond van een bilateraal belastingverdrag tussen twee lidstaten zowel buitenlandse vaste-inrichtingswinsten als buitenlandse vaste-inrichtingsverliezen worden vrijgesteld van belastingheffing, hoeft de lidstaat van het hoofdhuis definitieve verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen niet in aftrek toe te laten.

Het arrest in de zaak W AG is in de fiscale literatuur met veel verbazing en met weinig begrip ontvangen. Zo schrijft prof. Daniël Smit in zijn BNB-noot bij deze uitspraak dat hij niet weet wat hij van dit arrest moet denken: “geen van deze verklaringen is sluitend en uiteindelijk kom ik niet veel verder dan: “ik heb eigenlijk geen flauw idee”.”6 In deze bijdrage onderzoek ik de vraag in hoeverre de uitspraak van het HvJ EU in de zaak W AG consistent is met haar eerdere rechtspraak met betrekking tot definitieve verliezen van vaste inrichtingen. Daartoe vergelijk ik in deze bijdrage het arrest W AG met de arresten Lidl Belgium7, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee8 en Timac Agro9. Ik heb om meerdere redenen voor een vergelijking met deze arresten gekozen. Ik heb gekozen voor Lidl Belgium, omdat dit het eerste arrest was waarin het HvJ EU het leerstuk van de definitieve verliezen toepaste op buitenlandse vaste inrichtingen, nadat dit leerstuk in het leven was geroepen in de zaak Marks & Spencer ten aanzien van verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen. Ook Timac Agro en Krankenheim Ruhesitz am Wannsee zagen op (vermeende) definitieve vaste-inrichtingsverliezen. De tweede reden om te kiezen voor deze drie arresten is dat alle vier de zaken - W AG, Lidl Belgium, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee en Timac Agro - de toepassing van het Duitse belastingrecht betreffen in situaties van een Duits hoofdhuis met een vaste inrichting in een andere EU of EER lidstaat. Voor zover het arrest W AG niet consistent is met eerdere jurisprudentie probeer ik hiervoor een verklaring te geven.

3. Het arrest Marks & Spencer

Het HvJ EU introduceerde de leer van de definitieve verliezen in 2005 in de zaak Marks & Spencer.10 Zoals bekend mag worden verondersteld, betrof deze zaak een Britse groep vennootschappen die dochtervennoot-schappen had opgericht in enkele lidstaten op het Europese vaste land: België, Duitsland en Frankrijk. Nadat diverse dochtervennootschappen jaren achtereen verliezen hadden geleden besloot de Britse concernleiding om de buitenlandse vennootschappen te verkopen of hun activiteiten te stoppen11, en zo geschiedde. Indien deze verlieslatende vennootschappen in het Verenigd Koninkrijk gevestigd zouden zijn geweest, hadden ieder jaar hun verliezen op grond van de Britse group relief regeling overgedragen kunnen worden aan andere Britse groepsmaatschappijen. Voor verliesoverdracht was echter vereist dat de dochtermaatschappijen in het Verenigd Koninkrijk waren gevestigd, en dit riep de vraag op of de onmogelijkheid van grensoverschrijdende verliesoverdracht in strijd was met de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU oordeelde daarbij dat een dergelijke beperking van grensoverschrijdende verliesverrekening als hoofdregeling gerechtvaardigd was op drie samenhangende gronden: (i) de handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, (ii) het risico op dubbele verliesverrekening en (iii) het gevaar van belastingontwijking.12

Toch was het HvJ EU van oordeel dat de onmogelijkheid van verliesoverdracht in Marks & Spencer verder ging dan nodig was om deze gerechtvaardigde doelstellingen te bereiken indien – kort gezegd – a) de buitenlandse dochtermaatschappij de mogelijkheden voor verliesverrekening in haar vestigingsstaat heeft uitgeput voor het betreffende en eerdere belastingjaren, bijvoorbeeld via overdracht aan een derde of door achterwaartse verliesverrekening; én b) dit verlies ook in de toekomst niet kan worden verrekend in de vestigingsstaat door de dochtervennootschap of door een derde.13 Dit betekende dat indien de moedermaatschappij kon aantonen dat de mogelijkheden voor verliesverrekening waren uitgeput, zij de verliezen van haar buitenlandse dochtermaatschappijen in het Verenigd Koninkrijk kon verrekenen.

In het licht van het arrest W AG is interessant te bezien wat het HvJ EU in rechtsoverweging 6 van het arrest Marks & Spencer opmerkt over de destijds toepasselijke bilaterale belastingverdragen:

“Krachtens de belastingverdragen die het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland onder meer met het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek heeft gesloten, zijn de buitenlandse dochtervennoot-schappen van ingezeten vennootschappen als niet-ingezeten vennootschappen alleen voor de handelsactiviteiten die in deze lidstaat worden uitgeoefend via een vaste inrichting in de zin van deze verdragen, onderworpen aan de vennootschapsbelasting in het Verenigd Koninkrijk.”

Dat het Verenigd Koninkrijk op grond van de toepasselijke belastingverdragen niet bevoegd is om belasting te heffen over winsten van niet-ingezeten vennootschappen die geen vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk hebben, zal niemand verrassen. Dit is volledig in overeenstemming met de hoofdregel van art. 7 OESO Model Verdrag. Toch vormt deze bilaterale bevoegdheidsverdeling in het arrest Marks & Spencer geen beletsel om te oordelen dat het Verenigd Koninkrijk de definitieve verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen in aftrek moet toelaten.

In latere jurisprudentie oordeelde het HvJ EU dat de leer van de definitieve verliezen mutatis mutandis ook geldt voor verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen. Als hoofdregel geldt ook bij vaste inrichtingen dat een symmetrische behandeling dient plaats te vinden, waarbij vaste-inrichtingsverliezen niet in het land van het hoofdhuis in aftrek toegelaten hoeven worden indien vaste-inrichtingswinsten op grond van een vrijstellingssysteem niet worden belast bij het hoofdhuis (aldus Lidl Belgium, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee, etc). Daar staat tegenover dat lidstaten die buitenlandse vaste-inrichtingswinsten wel in de heffing betrekken door middel van een verrekeningssysteem, op spiegelbeeldige wijze evenzeer verplicht zijn om vaste-inrichtingsverliezen in aftrek toe te laten (aldus Nordea Bank14). Echter, zelfs onder een vrijstellingssysteem kan de EU lidstaat van een hoofdhuis bij wijze van uitzondering tóch verplicht zijn om vaste-inrichtingsverliezen in aftrek toe te laten indien sprake is van definitieve vaste-inrichtingsverliezen, aldus het HvJ EU in onder meer Lidl Belgium.

4. Het arrest W AG

4.1 De feiten en het Duitse recht

Zoals gezegd formuleert de Vierde Kamer van het HvJ EU in het arrest W AG voor vaste-inrichtingsverliezen een uitzondering op de leer van de definitieve verliezen. Op grond van deze uitzondering hoeven definitieve vaste-inrichtingsverliezen die zijn vrijgesteld op grond van een bilateraal belastingverdrag, tóch niet in aftrek te worden toegelaten bij het hoofdhuis.

Het arrest W AG betrof een bank die zetelde in Duitsland en een vaste inrichting aanhield in het Verenigd Koninkrijk. Dit filiaal werd in 2004 opgericht en produceerde tot aan haar sluiting in 2007 alleen maar verliezen. Op grond van § 1, leden 1 en 2 van het Duitse Körperschaftsteuergesetz (hierna: KStG), waren vennootschappen die hun plaats van leiding of hun zetel in Duitsland hebben “voor al hun inkomsten aan de vennootschapsbelasting onderworpen”.15 Bij lezing van het arrest is op het eerste gezicht niet meteen duidelijk wat hiermee wordt bedoeld. Hiermee zou kunnen worden bedoeld dat W AG wordt geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven, zoals dit onder art. 2, lid 6 Wet Vpb 1969 ook geldt voor in Nederland gevestigde vennootschappen. De bepaling van § 1, leden 1 en 2 KStG zou echter ook kunnen betekenen dat Duitse vennootschappen in Duitsland in de jaren 2004-2007 belastingplichtig waren over hun wereldwinst, inclusief de winsten van hun in het buitenland aangehouden vaste inrichtingen. De conclusie van A-G Collins biedt hierover geen uitsluitsel.16

Op grond van de Duitse wettekst voor de betreffende jaren concludeer ik dat beide interpretaties juist zijn: Duitse vennootschappen worden geacht met hun hele vermogen een onderneming te drijven én zij zijn belastingplichtig over hun wereldwinsten, inclusief de winsten afkomstig uit buitenlandse vaste inrichtingen. Dat Duitsland naar nationaal recht ook heft over winsten uit buitenlandse vaste inrichtingen17 valt ook af te leiden uit de uitspraak van het Finanzgericht Hessen. In de nationale procedure die voorafgaat aan de zaak W AG geeft dit Finanzgericht aan dat bij de Körperschaftsteuer, in tegenstelling tot de Gewerbesteuer, de vrijstelling van vaste inrichtingsresultaten slechts voortvloeit uit het toepasselijke bilaterale belastingverdrag:18

“Mit der Schließung der Betriebsstätte fällt aber die Gefahr der doppelten Verlustnutzung weg und die Ungleichbehandlung durch die gewerbesteuerrechtlich bereits unilateral bestehende Freistellungsmethode kommt im gleichen Maßen wie die körperschaftsteuerrechtlich sich "nur" aus dem Abkommensrecht ergebende Freistellungsmethode dauerhaft zum Tragen.”

Dat de verliezen uit de Britse vaste inrichting niet eerder in aanmerking waren genomen bij het vaststellen van de in Duitsland belastbare winst van W AG, was derhalve uitsluitend te wijten aan het toepasselijke belastingverdrag van 1964 tussen Duitsland en het Verenigd Koninkrijk dat dergelijke resultaten vrijstelde.

4.2 Het toepasselijke Duits-Britse belastingverdrag

In de zaak W AG werd de bevoegdheid tot belastingheffing over de resultaten van de Britse vaste inrichting op grond van het Duits-Britse belastingverdrag geheel conform het OESO Modelverdrag aan het Verenigd Koninkrijk toegekend. Het voorkomingsartikel uit het bilaterale verdrag bepaalde daarbij het volgende:

“Voor een ingezetene van de Bondsrepubliek wordt de belasting als volgt vastgesteld:

a) alle inkomsten uit bronnen in het Verenigd Koninkrijk en alle in het Verenigd Koninkrijk gelegen vermogensbestanddelen die op grond van dit verdrag in het Verenigd Koninkrijk kunnen worden belast, worden van de heffingsgrondslag van de belasting in de Bondsrepubliek uitgesloten. De in artikel VIII, lid 1, genoemde winsten worden enkel uitgesloten indien zij in het Verenigd Koninkrijk aan belasting onderworpen zijn. Duitsland behoudt evenwel het recht om de aldus uitgesloten inkomsten en vermogensbestanddelen in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het belastingtarief.”19

Het feit dat vaste-inrichtingswinsten volgens het belastingverdrag van de Duitse belastinggrondslag worden ‘uitgesloten’ roept de vraag op wat voor voorkomingsmethode het hier betreft. Wellicht zou gedacht kunnen worden dat het hier een soort ‘objectvrijstelling’ betreft, die niet overeenkomt met de uit het OESO Modelverdrag bekende vrijstellings- of verrekeningsmethode. Naar mijn mening is dat niet het geval en is hier sprake van een regulier vrijstellingssysteem met progressievoorbehoud.

Nederland hanteerde vóór de introductie van de objectvrijstelling in art. 15e Wet VPB 1969 in 2012 een vrijstellingssysteem waarbij vaste-inrichtingsverliezen in aftrek konden worden gebracht onder de voorwaarde van een inhaalregeling.20 Dat wil echter niet zeggen dat dit onder het OESO Modelverdrag de norm is of een voorwaarde om te kunnen spreken van een vrijstellingssysteem. Ook de volledige ‘uitsluiting’ van vaste-inrichtingsresultaten die voortvloeit uit het Duits-Britse verdrag valt aan te merken als een vrijstellingssysteem. Zowel A-G Collins21 als het Hessische Finanzgericht22 hanteren uitdrukkelijk de term ‘vrijstellingsmethode’ c.q. ‘Freistellung[smethode]’. Uit het tweede cursief weergegeven zinsdeel van de hierboven geciteerde verdragsbepaling volgt bovendien dat sprake is van de methode van vrijstelling met progressievoorbehoud. Het betreft hier dus een gebruikelijke verdragsbepaling waarin lidstaten definitief afzien van belastingheffing over buitenlandse vaste-inrichtingswinsten. Daarmee is in het arrest W AG geen sprake van een uitzonderlijk toepasselijk belastingverdrag en heeft het naar mijn oordeel ook gevolgen voor de toepassing van Nederlandse belastingverdragen in geval van buitenlandse definitieve verliezen.

4.3 Het oordeel van het HvJ EU

De uitspraak van het HvJ EU is even kort als het kort door de bocht is. Het HvJ EU begint met de constatering dat, wat betreft de maatregelen van een lidstaat ter voorkoming of beperking van dubbele belastingheffing, vennootschappen met een vaste inrichting in een andere lidstaat in beginsel niet vergelijkbaar zijn met vennootschappen met een ingezeten vaste inrichting.23 Dit is inderdaad de hoofdregel uit Lidl Belgium, die het land van het hoofdhuis niet verplicht tot verrekening van vaste-inrichtingsverliezen als buitenlandse reguliere vaste-inrichtingswinsten worden vrijgesteld (symmetrische behandeling).

Binnenlandse en buitenlandse vaste inrichtingen zijn volgens het HvJ EU echter wel vergelijkbaar wanneer nationale belastingwetgeving binnenlandse en buitenlandse inrichtingen gelijkstelt voor het in aanmerking nemen van de door die inrichtingen geleden verliezen en behaalde winsten.24 Dit verwijst naar een systeem van heffing over de volledige wereldwinst met verrekening. Ook dit lijkt mij een logische symmetrische behandeling bij heffing over buitenlandse winsten én verliezen die volgt uit onder meer Nordea Bank. Ook deze constatering betreft gewone jaarlijkse winsten en verliezen.

Vervolgens oordeelt het HvJ EU dat onder meer uit het arrest Bevola en Jens W Trock25 volgt dat indien een lidstaat naar nationaal recht (en dus niet op grond van een bilateraal belastingverdrag) een systeem van vrijstelling van vaste-inrichtingsresultaten hanteert, er in geval van definitieve vaste-inrichtingsverliezen geen verschil bestaat met de situatie van een binnenlandse vaste inrichting.26 Dit volgt naar mijn mening inderdaad ook al uit Lidl Belgium en heeft tot gevolg dat definitieve verliezen in dat geval in aftrek moeten worden toegelaten in het land van het hoofdhuis.

Na deze bekende en in dit opzicht consistente jurisprudentie, tovert het HvJ EU vervolgens het konijn uit de hoge hoed:

“22. Wanneer de lidstaat van vestiging van een vennootschap op grond van een dubbelbelastingverdrag afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om belasting te heffen over de resultaten van de niet-ingezeten, in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van deze vennootschap, is de situatie van een ingezeten vennootschap met een dergelijke vaste inrichting vanuit het oogpunt van de maatregelen die eerstgenoemde lidstaat heeft vastgesteld om dubbele belasting van winsten en – mutatis mutandis – dubbele aftrek van verliezen bij ingezeten vennootschappen te voorkomen of te beperken, daarentegen niet vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten vennootschap die beschikt over een ingezeten vaste inrichting (zie in die zin arrest van 17 december 2015, Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, punt 65).

(…)

27. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland op grond van een dubbelbelastingverdrag afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid om belasting te heffen over de winsten die worden behaald en de verliezen die worden geleden door een dergelijke in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, verkeert een ingezeten vennootschap met een dergelijke inrichting vanuit het oogpunt van de doelstelling om het dubbel belasten van winsten en – mutatis mutandis – het dubbel in aanmerking nemen van verliezen te voorkomen of te beperken niet in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie van een ingezeten vennootschap met een vaste inrichting in Duitsland.”

Op grond van deze overwegingen komt het HvJ EU tot het eindoordeel dat de vrijheid van vestiging zich niet verzet tegen een belastingregeling op grond waarvan een ingezeten vennootschap de definitieve verliezen van haar in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting niet van haar belastbare winst mag aftrekken wanneer de lidstaat van vestiging op grond van een dubbelbelastingverdrag afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om belasting te heffen over de resultaten van die vaste inrichting.27

4.4 Een eerste analyse

Wat het HvJ EU oordeelt in rechtsoverweging 22 voegt weinig toe. Dat een vennootschap met een binnenlands filiaal niet vergelijkbaar is met een vennootschap met een buitenlands filiaal indien een buitenlands filiaal wordt vrijgesteld in de lidstaat van het hoofdhuis, volgde immers al lang uit Lidl Belgium. Dat dit niet alleen geldt als de vrijstelling plaatsvindt op grond van nationaal belastingrecht, maar ook op grond van een bilateraal verdrag wekt geen verbazing.

Opmerkelijk is echter de stap die het HvJ EU zet in rechtsoverweging 27 en de conclusie die het HvJ EU daaruit trekt in rechtsoverweging 29 ten aanzien van definitieve verliezen. Indien dubbele belastingheffing wordt voorkomen door een vrijstellingssysteem oordeelt het HvJ EU, zowel wanneer dit is gebaseerd op nationaal recht (Lidl Belgium) als wanneer dit is gebaseerd op een bilateraal belastingverdrag, dat het hebben van binnenlandse en buitenlandse vestigingen niet vergelijkbaar is. Uitsluitend indien dit vrijstellingssysteem is gebaseerd op een bilateraal belastingverdrag trekt het HvJ EU hieruit de conclusie dat er geen verrekening van definitieve verliezen hoeft te worden verleend. Wanneer dit is gebaseerd op nationale wetgeving moet immers wel verrekening van definitieve verliezen worden verleend (Lidl Belgium).

De crux van dit arrest ligt in rechtsoverweging 25, waarin het HvJ EU de zaak W AG vergelijkt met de Deense zaak Bevola en Jens W. Trock,28 waarin niet een belastingverdrag, maar het nationale belastingrecht voorzag in een vrijstellingssysteem:

“De lidstaat in kwestie had namelijk eenzijdig besloten om – tenzij de betrokken vennootschap had gekozen voor een stelsel van internationale gezamenlijke aanslag – de behaalde winsten en de geleden verliezen van niet-ingezeten vaste inrichtingen van ingezeten vennootschappen niet in aanmerking te nemen ofschoon hij daartoe bevoegd was, zodat dit een andere situatie was.”

Het HvJ EU geeft hiermee aan dat een vrijstellingssysteem dat is gebaseerd op nationaal recht een andere situatie is dan een vrijstellingssysteem gebaseerd op een bilateraal verdrag. Daar hoeft fiscaal dan ook niet hetzelfde gehandeld te worden. Het HvJ EU baseert dit oordeel in W AG op de veronderstelling dat onder het bilaterale verdrag in dit geding Duitsland ook niet meer de bevoegdheid heeft om buitenlandse vaste-inrichtingsresultaten in aanmerking te nemen.

De verklaring die het HvJ EU zelf geeft voor het verschil in behandeling is haar veronderstelling dat Duitsland in de zaak W AG op grond van het toepasselijke belastingverdrag niet langer bevoegd zou zijn om vaste-inrichtingsverliezen in aftrek toe te laten. Naar mijn mening is die veronderstelling onjuist. Volgens die discutabele veronderstelling van het HvJ EU zou het dus in strijd zijn met internationaal belastingrecht om de Britse definitieve verliezen in Duitsland in aftrek toe te laten. Wellicht is het HvJ EU beducht om inbreuk te maken op het internationale belastingrecht. Dat deze veronderstelling echter onjuist is volgt onder meer uit de in paragraaf 5 nog te bespreken arresten Lidl Belgium, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee en Timac Agro. Hoe het ook zij, het HvJ EU acht het kennelijk een principieel verschil of buitenlandse verliezen zijn vrijgesteld op grond van nationale wetgeving of op grond van een bilateraal belastingverdrag.

4.5 W AG en definitieve verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen

Het arrest W AG roept hiernaast ook de vraag op of definitieve verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen van aftrek moeten worden uitgesloten indien de lidstaat van de moedermaatschappij op basis van een bilateraal belastingverdrag heeft afgezien van heffing over de winsten van de buitenlandse dochtermaatschappij. Naar nationaal recht zal de lidstaat van de moedermaatschappij de buitenlandse dochtermaatschappij als uitgangspunt niet aan belastingheffing onderwerpen. Zoals ook duidelijk naar voren kwam in de eerder besproken zaak Marks & Spencer en zoals volgt uit art. 7 OESO Modelverdrag staan internationale belastingverdragen niet toe dat het land van vestiging van de moedermaatschappij belasting heft over de winsten van de niet-ingezeten dochtermaatschappijen. Lidstaten geven die bevoegdheid op onder zowel bilaterale verdragen die een vrijstellingssysteem hanteren als verdragen die een verrekeningssysteem hanteren.29 Mutatis mutandis zou het arrest W AG dus ook met zich brengen dat de lidstaat van een moedermaatschappij niet meer verplicht is om definitieve verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen in aanmerking te nemen. Het arrest W AG zet daarmee een streep door het Marks & Spencer-arrest.

5. De toepasselijke belastingverdragen in andere arresten

In paragraaf 5 onderzoek ik de aard van de toepasselijke bilaterale belastingverdragen in drie andere arresten over het Duitse belastingstelsel en de vraag wat die verdragen betekenden in het oordeel van het HvJ EU over de aftrekbaarheid van definitieve vaste-inrichtingsverliezen.

5.1 Lidl Belgium

Het arrest Lidl Belgium betrof de situatie van een in Duitsland gevestigde vennootschap met een in 1999 verlieslatende Luxemburgse vaste inrichting. Het Duits-Luxemburgse belastingverdrag bepaalde daarbij zoals gebruikelijk dat de lidstaat van de vaste inrichting haar resultaten mocht belasten, en kende daarbij voor het land van het hoofdhuis een vrijstellingssysteem voor buitenlandse vaste-inrichtingsresultaten.30 Artikel 20, lid 2 van het verdrag bepaalde:

“De inkomsten en vermogensbestanddelen die overeenkomstig de vorige artikelen door de andere staat mogen worden belast, zijn uitgesloten van de belastinggrondslag van de woonstaat, tenzij lid 3 van toepassing is. [...]”

Ook in dit door Duitsland gesloten verdrag werd het vrijstellingssysteem geformuleerd als een systeem waarbij buitenlandse resultaten in het land van het hoofdhuis worden “uitgesloten van de belastinggrondslag”. Op grond van deze verdragsbepaling weigerde de Duitse belastingdienst ook om de buitenlandse vaste-inrichtingsverliezen in aftrek toe te laten:31

“Het Finanzamt weigerde de aftrek van dit verlies en beriep zich daarbij met name op de vrijstelling van de inkomsten van deze vaste inrichting krachtens de bepalingen van de overeenkomst.”

De formulering van “uitsluiting van de belastinggrondslag” is dus kennelijk een gebruikelijke Duitse formulering in belastingverdragen om de vrijstellingsmethode aan te duiden. Als hoofdregel acht het HvJ EU het gerechtvaardigd dat vaste-inrichtingsverliezen niet in aftrek hoeven te worden toegelaten nu ook vaste-inrichtingswinsten worden vrijgesteld (symmetrische behandeling). Lidl Belgium beriep zich echter op de leer van de definitieve verliezen uit Marks & Spencer. Het HvJ EU wees dit beroep op feitelijke gronden echter af:

“51. Lidl Belgium heeft dus niet aangetoond dat was voldaan aan de in punt 55 van het arrest Marks & Spencer gestelde voorwaarden om uit te maken in welke situatie een maatregel die een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG vormt, verder gaat dan nodig is voor het bereiken van door het gemeenschapsrecht erkende, rechtmatige doelstellingen.”

Lidl Belgium had de Luxemburgse verliezen uit 1999 immers feitelijk in 2003 in Luxemburg verrekend met Luxemburgse winsten, zodat van definitieve verliezen geen sprake was. Door echter te toetsen óf voldaan is aan de voorwaarden van de leer van de definitieve verliezen, gaf het HvJ EU impliciet aan dat die leer ook ziet op vaste inrichtingen. En daarbij vormde het bilaterale verdrag tussen Luxemburg en Duitsland, dat de vrijstellingsmethode hanteerde, kennelijk geen reden om het beroep op deze leer af te wijzen. Daarmee lijkt het arrest W AG in strijd te zijn met Lidl Belgium.

5.2 Timac Agro

Ook Timac Agro betrof een Duitse vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting, in dit geval in Oostenrijk. Over de jaren 1997 tot en met 2005 had de Oostenrijkse vaste inrichting over vrijwel alle jaren verliezen geleden.32

Het toepasselijke bilaterale belastingverdrag uit 1954 wees de heffingsbevoegdheid over de vaste-inrichtingsresultaten toe aan Oostenrijk. Ter voorkoming van dubbele belasting bepaalde art. 23 van het verdrag:

“a) onder voorbehoud van onderstaand punt b) zijn inkomsten uit de Republiek Oostenrijk en in de Republiek Oostenrijk gelegen vermogensbestanddelen die uit hoofde van deze overeenkomst belastbaar zijn in de Republiek Oostenrijk, geen grondslag voor de Duitse belastingheffing.”

Ook onder dit verdrag waren de resultaten van buitenlandse vaste inrichtingen derhalve uitgesloten van de belastinggrondslag in Duitsland. De verwijzende Duitse rechter meldt dat deze bepaling niet alleen ziet op winsten maar ook op verliezen.33 Het HvJ EU concludeert daaruit dat “de resultaten van een vaste inrichting in Oostenrijk niet onder de fiscale bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland vallen, zodat het in Duitsland niet langer is toegestaan de verliezen van die vaste inrichting af te trekken”.34

Ondanks deze toepasselijke verdragsbepaling had Duitsland de vaste-inrichtingsverliezen over de jaren 1997 en 1998 toch in aftrek toegelaten. En dit was geen foutje, maar kennelijk was dit de gangbare praktijk, zo valt impliciet te lezen in het arrest.35 Pas vanaf 1999 werden op grond van een toen doorgevoerde wijziging van de Duitse belastingwetgeving buitenlandse vaste-inrichtingsverliezen niet langer in aftrek toegelaten. Dit illustreert dat een vrijstellingssysteem, in het bijzonder het vrijstellingssysteem onder de Duitse belastingverdragen, feitelijk de lidstaat van het hoofdhuis helemaal niet de bevoegdheid ontneemt om vaste-inrichtingsverliezen in aftrek toe te staan. Het ontneemt Duitsland vanuit het perspectief van het internationaal belastingrecht slechts de bevoegdheid om Oostenrijkse vaste-inrichtingswinsten te belasten.

5.3 Krankenheim Ruhesitz am Wannsee

De Duitse behandeling van vaste-inrichtingsverliezen in het land van het hoofdhuis kwam ook aan de orde in de zaak Krankenheim Ruhesitz am Wannsee.36 Krankenheim Ruhesitz am Wannsee was een in Duitsland gevestigde vennootschap waarvan haar Oostenrijkse vaste inrichting in de jaren 1982 tot 1990 verlieslatend was, terwijl deze over de jaren 1991 tot 1994 een positief resultaat had.37 In 1994 werd de vaste inrichting vervreemd. Art. 15 van het Duits-Oostenrijkse belastingverdrag uit 1954 bepaalde destijds:

“(1) De woonstaat heeft geen heffingsbevoegdheid indien deze in de voorgaande artikelen aan de andere overeenkomstsluitende staat is toegekend.”

Ondanks het feit dat Duitsland op grond van dit belastingverdrag niet heffingsbevoegdheid was over de winsten van de vaste inrichting, zijn de Oostenrijkse vaste-inrichtingsverliezen op verzoek van Krankenheim Ruhesitz am Wannsee door het Finanzamt in Duitsland toch in aanmerking genomen bij de vaststelling van de heffingsgrondslag van deze vennootschap in de betreffende verliesjaren. Daarmee werd dus wel degelijk rekening gehouden bij het bepalen van de winst die de Duitse vennootschap in de belastingjaren 1982 tot 1990 had gemaakt.38 Het gebrek aan internationale heffingsbevoegdheid op grond van het toepasselijke belastingverdrag stond dus kennelijk niet aan verliesimport in de weg, zoals dat ook het geval was in de zaak Timac Agro over de jaren 1997 en 1998.

Overigens was in Krankenheim Ruhesitz am Wannsee op andere gronden geen sprake van definitieve verliezen op het moment van de vervreemding van de vaste inrichting. In de jaren 1991 en 1994 heeft Krankenheim Ruhesitz am Wannsee in Oostenrijk winst gemaakt. Hoewel Oostenrijk een verliesverrekeningsregeling kende, voldeed Krankenheim Ruhesitz am Wannsee niet aan de daarvoor geldende Oostenrijkse voorwaarden. Het gevolg daarvan was dat de Oostenrijkse verliezen uit de jaren 1982-1990 in Oostenrijk op juridische gronden niet verrekend mochten worden met de latere Oostenrijkse winsten uit 1991 en 1994. In dat geval is de onmogelijkheid van verliesverrekening niet te wijten aan Duitsland maar aan Oostenrijk, aldus het HvJ EU.39 Impliciet oordeelt het HvJ EU dat er in die omstandigheden niet kan worden gesproken van definitieve verliezen.

6. Conclusie

In het arrest W AG heeft het HvJ EU geoordeeld dat de leer van de definitieve verliezen niet van toepassing is op buitenlandse vaste-inrichtingsverliezen, indien de lidstaat van het hoofdhuis vaste-inrichtingsresultaten op grond van het toepasselijke bilaterale belastingverdrag moet vrijstellen. Het HvJ EU oordeelt dat deze situatie anders moet worden behandeld dan de situatie waarin vaste-inrichtingsresultaten uitsluitend op grond van nationaal recht worden vrijgesteld. In die situaties moet de lidstaat van het hoofdhuis immers wel verrekening verlenen voor definitieve vaste-inrichtingsverliezen. Dit verschil in behandeling baseert het HvJ EU op de veronderstelling dat Duitsland in dit geval niet meer bevoegd zou zijn om buitenlandse vaste-inrichtingswinsten en -verliezen in aanmerking te nemen. Kennelijk wil het HvJ EU voorkomen dat het met haar rechtspraak inbreuk maakt op regels van internationaal belastingrecht.

Uit de eerdere arresten Krankenheim Ruhesitz am Wannsee en Timac Agro volgt echter dat die veronderstelling van het HvJ EU onjuist is en dat Duitsland onder haar belastingverdragen wel degelijk bevoegd is om buitenlandse vaste-inrichtingsverliezen in aftrek toe te laten, ook wanneer het niet bevoegd is om te heffen over buitenlandse vaste-inrichtingswinsten. Ook los van deze twee arresten valt moeilijk te betogen dat het een lidstaat niet zou zijn toegestaan om buitenlandse verliezen in aftrek toe te laten, zelfs indien vaste-inrichtingswinsten op grond van een bilateraal verdrag niet mogen worden belast.

Hoewel het Duits-Britse belastingverdrag in de zaak W AG spreekt over de uitsluiting van de grondslag van vaste-inrichtingsresultaten, lijkt hier gewoon sprake te zijn van een systeem van vrijstelling met progressievoorbehoud. Zowel A-G Collins als het betrokken Hessische Finanzgericht spreken uitdrukkelijk over de toepasselijke ‘vrijstellingsmethode’. Dit betekent dat het arrest W AG ook een-op-een van toepassing is op Nederlandse belastingverdragen die de vrijstellingsmethode hanteren. Ook daarbij hoeft Nederland op grond van het arrest W AG dus geen aftrek van definitieve vaste-inrichtingsverliezen meer te verlenen.

Het arrest heeft echter nog verstrekkender gevolgen. Als de leer van de definitieve verliezen niet van toepassing kan zijn indien een lidstaat buitenlandse winsten en verliezen op grond van een bilateraal belastingverdrag moet vrijstellen, zet het arrest W AG ook een streep door het arrest Marks & Spencer ten aanzien van de definitieve verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen. Op grond van vrijwel alle - zo niet alle - belastingverdragen is de lidstaat van een moedermaatschappij immers onbevoegd om de resultaten van niet-ingezeten dochtermaatschappijen aan belastingheffing te onderwerpen.40 Het is de vraag of de Vierde Kamer van het HvJ EU zich bewust is geweest van deze consequenties. Als het HvJ EU het arrest W AG echter consequent blijft doortrekken, betekent dit dat de leer van de definitieve verliezen nog slechts van toepassing is op vaste-inrichtingsverliezen. En dan alleen nog in de beperkte gevallen waarin a) er geen bilateraal belastingverdrag tussen de betreffende lidstaten bestaat, of b) het toepasselijke belastingverdrag dubbele belastingheffing voorkomt door middel van de verrekeningsmethode.

Ik kan mij voorstellen dat het HvJ EU hier uiteindelijk voor terugschrikt en bij een volgende gelegenheid zal aanvoeren dat het arrest W AG als een bijzondere uitzondering moet worden beschouwd op de leer van de definitieve verliezen die valt terug te voeren op de al dan niet bestaande ‘specifieke kenmerken’ van het Duits-Britse belastingverdrag.