DE ZWANENZANG VAN (DE COMPENSERENDE HEFFING VAN) ART. 10A WET VPB 1969?

Drs. Theo Poolen

1. Inleiding

In deze bijdrage zal ik de reikwijdte en betekenis van de compenserende heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 nader verkennen. Ik zal de werking van de compenserende heffingstoets, alsmede de invloed van de - met ingang van 2022 – gewijzigde regels van verliesverrekening in de Wet Vpb 1969 op de compenserende heffingstoets, toelichten aan de hand van een aantal voorbeelden. Daarnaast zal ik kort enkele andere aspecten van de compenserende heffingstoets bespreken, daaronder begrepen de houdbaarheid en het bestaansrecht van de compenserende heffingstoets. Ik sluit af met een voorstel tot stroomlijning van de Wet Vpb 1969, waarbij ik ook nut en noodzaak van art. 10a Wet Vpb 1969 aan de orde stel.

Ik zal eerst in paragraaf 2 de voorgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb 1969 schetsen.

2. Jurisprudentie inzake winstdrainage voor invoering art. 10a Wet Vpb 1969

In de Nederlandse wetgeving was de mogelijkheid tot aftrek van rente op schulden, in zowel de inkomstenbelasting als in de vennootschaps-belasting, van oudsher als ruimhartig te kenschetsen. Zo was rente ter zake van schulden in de Wet IB 1964 lange tijd onbeperkt aftrekbaar. Dit gold niet alleen indien schulden werden aangegaan voor de verwerving van een eigen woning, doch ook in gevallen dat schulden werden aangegaan voor het financieren van een wereldreis of voor de aankoop van een auto. De Wet Vpb 1969 bevatte aanvankelijk geen enkele bepaling die de aftrek van rente beperkte.1 Dit leidde niet alleen tot excessieve financiering van ondernemingen met vreemd vermogen doch ook tot erosie van de belastinggrondslag. In de vennootschapsbelasting heeft de Belastingdienst de - in zijn ogen - ongewenste vormen van grondslagerosie bestreden met behulp van bijzondere rechtsmiddelen, aanvankelijk met richtige heffing en later met fraus legis. Ik noem in het bijzonder de arresten gepubliceerd in BNB 1989/217, BNB 1990/72, BNB 1993/194 t/m 197, BNB 1999/323 en BNB 1996/3 t/m 6. In deze winstdrainagejurisprudentie ging het om leningen, aangegaan bij een met belastingplichtige verbonden lichaam, die zijn opgeroepen door een ‘verhanging’ van een vennootschap binnen concern, door (schuldig gebleven) dividenduitkeringen of door (schuldig gebleven) stortingen van kapitaal.

De Hoge Raad oordeelde2 dat indien een vennootschap haar onderneming financiert door schulden aan te gaan, de ter zake verschuldigde rente in beginsel aftrekbaar is op grond van art. 8, lid 1 Wet Vpb 1969, jo. art. 3.8 Wet IB 2001.3 Dit geldt ook voor rente die is verschuldigd op leningen die zijn verstrekt in concernverband door verbonden lichamen, zoals aandeelhouders. Dit is anders als belastingverijdeling het doorslaggevende motief is en de belastingplichtige in strijd komt met doel en strekking van de wet. Van dit laatste is sprake indien de omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie, en evenmin in het belang of de zeggenschap. Dit houdt in dat de lening niet ertoe strekt bij te dragen in de financiering van de onderneming van belastingplichtige en dat de verschuldigde rente geen verband houdt met de uitoefening van de onderneming. Deze gekunstelde omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen zou ertoe leiden dat een belastingplichtige tot aanzienlijke bedragen rente in aftrek zou kunnen brengen en aldus de heffing van vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen. Door dit bij herhaling te doen zou de belastingheffing naar willekeur kunnen worden verijdeld.

Teneinde deze renteaftrek te kunnen bestrijden diende de inspecteur wel bijzondere rechtsmiddelen in te zetten, aanvankelijk richtige heffing en later fraus legis. De reguliere methoden van wetstoepassing schoten tekort. Erosie van de Nederlandse belastinggrondslag door het creëren van rentestromen naar laag belastende jurisdicties (tax havens), zonder meer dan bijkomstige niet-fiscale motieven, werd op deze wijze voorkomen. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan ingeval van reële belastingheffing over de rentebate bij de crediteur - de zogenoemde compenserende heffing - nimmer sprake zijn van strijd met doel en strekking van de wet. Het feit dat bij de crediteur tegenover de rentebate te verrekenen verliezen staan doet daar niet aan af. Slechts indien sprake is van ‘gekochte’ verliezen kan strijd met doel en strekking van de wet ontstaan.4 Van ‘gekochte’ verliezen is sprake indien de verliezen niet zijn geleden in een periode waarin deze ten laste van de huidige aandeelhouders van de debiteur zijn gekomen. Van ‘gekochte’ verliezen is geen sprake indien de verliezen weliswaar niet ten laste van de huidige aandeelhouders van de debiteur zijn gekomen, maar zijn opgekomen uit een bestaande onderneming die door de huidige aandeelhouders wordt voortgezet.5

3. Art. 10a Wet Vpb 1969

3.1 Aftrekbeperking met tegenbewijsregeling ingevolge art. 10a Wet Vpb 1969

In 19976 is art. 10a Wet Vpb 1969 ingevoerd. Dit was de eerste wettelijke bepaling in de Wet Vpb 1969 die de aftrek van rente beperkte.7 Nadien zouden nog zeven bepalingen worden ingevoerd die de aftrek van rente verder zouden beperken, te weten art. 8b, art. 8bb, art. 8c, art. 10b, art. 12aa, art. 15b en art. 15be Wet Vpb 1969.

Op grond van art. 10a, lid 1 Wet Vpb 19698 is de rente op schulden aan een verbonden lichaam of aan een verbonden natuurlijk persoon niet aftrekbaar indien die schulden verband houden met de volgende rechtshandelingen:

1. Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal aan een met belastingplichtige verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

2. Een kapitaalstorting in een met belastingplichtige verbonden lichaam;

3. De verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding van het belang met belastingplichtige verbonden is.

De genoemde rechtshandelingen kunnen zowel worden verricht door de belastingplichtige als door een met de belastingplichtige verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon.9

Indien de verschuldigde rente ingevolge art. 10a, lid 1 Wet Vpb 1969 niet aftrekbaar is, kan deze toch in aftrek worden gebracht indien wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3 Wet Vpb 1969. Een beroep op de tegenbewijsregeling slaagt indien ofwel aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel a Wet Vpb 1969 of aan de compenserende heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 wordt voldaan. Aan de dubbele zakelijkheidstoets wordt voldaan indien belastingplichtige aannemelijk maakt dat zowel aan de schuld als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan indien bij de crediteur sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.

Hierna zal ik nader ingaan op de compenserende heffingstoets.

3.2 De compenserende heffingstoets

Aan de compenserende heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 wordt voldaan indien belastingplichtige aannemelijk maakt dat bij de crediteur per saldo een belastingheffing over de rente plaatsvindt die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De term ‘per saldo’ impliceert dat de combinatie van tarief en grondslag tot een effectieve belastingdruk over de rente leidt die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Deze toets dient jaarlijks plaats te vinden. Nadat de wetgever jarenlang categorisch weigerde om de zinsnede ‘naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing’ nader in te vullen en te kwantificeren ging de wetgever in 2007 overstag. In de wettekst van art. 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 werd - in de laatste volzin - opgenomen dat de belastingheffing naar Nederlandse maatstaven redelijk is indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst.10

Uit de in paragraaf 2 genoemde winstdrainagejurisprudentie vloeit voort dat bij aanwezigheid van te verrekenen verliezen de rente - naar het oordeel van de Hoge Raad - slechts in aftrek wordt beperkt indien de belastbare rentebate bij de crediteur wegvalt tegen ‘gekochte’ verliezen. Art. 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 bepaalt echter dat niet aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken11 uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan, waardoor over de rentebate bij de crediteur per saldo geen heffing plaatsvindt die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Derhalve verhindert niet alleen de aanwezigheid van ‘gekochte’ verliezen, doch ook de aanwezigheid van ‘eigen’ - met de belastbare rentebate - te verrekenen verliezen bij de crediteur, dat wordt voldaan aan de compenserende heffingstoets.

In de wetsgeschiedenis is niet of nauwelijks toegelicht in hoeverre te verrekenen verliezen prohibitief zijn voor het voldoen aan de compenserende heffingstoets. Het lijkt evident dat in gevallen waarin de te verrekenen verliezen bij de crediteur maar een fractie bedragen van de belastbare rentebate voldaan wordt aan de compenserende heffingstoets. Mijns inziens is dit af te leiden uit de wettekst in de term ‘per saldo’. Bij aanwezigheid van te verrekenen verliezen uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan, is immers op grond van de wettekst van art. 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 vereist dat ‘per saldo’ een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing plaatsvindt over de rentebate bij de crediteur. Aan de hand van een aantal voorbeelden zal ik de contouren van de compenserende heffingstoets trachten te verkennen.

3.2.1 Voorbeelden toepassing compenserende heffingstoets met crediteur in buitenland

In de hierna te bespreken voorbeelden ga ik uit van een crediteur (M BV) die in het buitenland is gevestigd, in een jurisdictie waar de winstbelasting 25% bedraagt. De in de voorbeelden vermelde bedragen aan te verrekenen verliezen12 kunnen zonder temporisering verrekend worden. M BV houdt alle aandelen in D BV. De debiteur D BV, die in Nederland is gevestigd, is
€ 10.000.000 rente verschuldigd op een schuld die verband houdt met een dividenduitkering.

Voorbeeld 1

Stel dat M BV op het moment van aangaan van de lening € 100.000 te verrekenen verliezen heeft. Naast de rentebate is er overigens geen belastbare winst.

Het belastbare bedrag van M BV is dan € 10.000.000 -/- € 100.000 = € 9.900.000.

De verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt 25% x
€ 9.900.000 = € 2.475.000. De belastingdruk op de rentebate bedraagt derhalve 24,75%. Dit is een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing. Aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan.

De verschuldigde rente ten bedrage van € 10.000.000 is derhalve volledig aftrekbaar.13

Voorbeeld 2

Stel dat M BV op het moment van aangaan van de lening
€ 6.000.000 te verrekenen verliezen heeft. Naast de rentebate is er overigens geen belastbare winst.

Het belastbare bedrag van M BV is dan € 10.000.000 -/-
€ 6.000.000 = € 4.000.000.

De verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt 25% x
€ 4.000.000 = € 1.000.000. De belastingdruk op de rentebate bedraagt derhalve 10%. Dit is een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing. Aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan.

De verschuldigde rente ten bedrage van € 10.000.000 is volledig aftrekbaar.

Voorbeeld 3

Stel dat M BV op het moment van aangaan van de lening
€ 8.000.000 te verrekenen verliezen heeft. Naast de rentebate is er overigens geen belastbare winst.

Het belastbare bedrag van M BV is dan € 10.000.000 -/-
€ 8.000.000 = € 2.000.000.

De verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt 25% x
€ 2.000.000 = € 500.000. De belastingdruk op de rentebate bedraagt derhalve 5%.

Dit leidt niet tot een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing over de rentebate bij de crediteur. Aan de compenserende heffingstoets wordt derhalve niet voldaan. Mijns inziens leidt dit ertoe dat de totale verschuldigde rente ten bedrage van € 10.000.000 niet aftrekbaar is bij D BV.

Naar mijn mening gaat de wettelijke systematiek uit van een alles-of-niets-benadering. Ofwel is sprake van een compenserende heffing, ofwel er is geen compenserende heffing. Een ‘beetje compenserende heffing’ bestaat niet. De wettekst spreekt niet van ‘indien en voor zover’. Overigens past ook de Hoge Raad geen ‘indien en voor zover’-benadering toe als in het vestigingsland van de crediteur enige vorm van belastingheffing plaatsvindt over de rentebate. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat indien aan de voorwaarden van de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969 wordt voldaan de totale verschuldigde rente niet aftrekbaar is, ook al vindt bijvoorbeeld in het vestigingsland van de crediteur een heffing van 9% over de rentebate plaats.14

Indien niet ’in overwegende mate zakelijke overwegingen’ ten grondslag liggen aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling en tevens de belastingdruk over de rentebate bij de crediteur minder15 dan 10% bedraagt is er een onweerlegbaar wettelijk rechtsvermoeden van oneigenlijke erosie van de belastinggrondslag bij de debiteur. Dit leidt er mijns inziens toe dat de totale verschuldigde rente niet aftrekbaar is.

De staatssecretaris lijkt in een Beleidsbesluit16 voor een andere benaderingswijze te kiezen. De staatssecretaris is van mening dat er volgens de wettekst geen compenserende heffing is als de rentebaten bij de ontvanger slechts voor een deel effectief onderworpen zijn aan een belasting naar de winst. De staatssecretaris keurt echter goed dat de betaalde rente desondanks voor een deel in aftrek komt, namelijk voor zover over de corresponderende rentebate sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing in de zin van art. 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969. De staatssecretaris stelt als voorwaarde voor zijn goedkeuring dat belastingplichtige jaarlijks aantoont dat de belasting over dat deel van de rentebaten daadwerkelijk is betaald en dat belastingverdragen noch andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting of andersoortige aanspraken verder afbreuk doen aan de heffing over dat deel van de rentebaten. Toegespitst op de gegeven voorbeelden betekent dit dat in de visie van de staatssecretaris de aftrek van de verschuldigde rente ten bedrage van € 10.000.000 als volgt plaatsvindt. In Voorbeeld 1 is € 9.900.000 aftrekbaar, in Voorbeeld 2: € 4.000.000 en in Voorbeeld 3: € 2.000.000. Ik ben van mening dat op grond van het wettelijk stelsel zowel in Voorbeeld 1 als in Voorbeeld 2, € 10.000.000 rente aftrekbaar is. Naar mijn mening kan - op basis van de wet – in Voorbeeld 3 geen sprake zijn van enigerlei aftrek. Belastingplichtigen kunnen zich in Voorbeeld 3 echter beroepen op de goedkeuring van de staatssecretaris en gebruik maken van de geboden aftrekmogelijkheid van € 2.000.000.

De vraag dringt zich op hoe de beoordeling van de compenserende heffingstoets dient plaats te vinden indien naast de rentebate nog overige belastbare winst aanwezig is bij de crediteur. Mijns inziens dient in dat geval een vergelijking te worden gemaakt tussen de verschuldigde belasting over het belastbare bedrag inclusief en exclusief de rentebate. Het verschil in verschuldigde belasting is toe te rekenen aan de rentebate.17 Indien dit verschil in verschuldigde belasting ten minste 10% van de rentebate bedraagt is mijns inziens sprake van een compenserende heffing.18 In de in paragraaf 3.2.2 te bespreken voorbeelden 5 en 6 zal ik mijn visie cijfermatig toelichten.

3.2.2. Invloed van het in 2022 gewijzigde stelsel van verliesverrekening op de compenserende heffingstoets

Met ingang van 2022 is het stelsel van verliesverrekening in de Wet Vpb 1969 gewijzigd. De verrekening van verliezen is getemporiseerd. Ingevolge art. 20, lid 2 Wet Vpb 1969 vindt verliesverrekening slechts plaats tot een bedrag van € 1.000.000 vermeerderd met 50% van (belastbare winst -/-
€ 1.000.000). De verliezen die in een jaar niet verrekend kunnen worden, zijn verrekenbaar met toekomstige belastbare winsten, zonder beperking in de tijd (onbeperkte carry forward).

Aan de hand van een aantal voorbeelden zal ik trachten aan te geven wat de invloed is van het vanaf 2022 in Nederland geldende stelsel van verliesverrekening op de compenserende heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969. De uitgangssituatie is dezelfde als in de voorbeelden in paragraaf 3.2.1 met M BV en D BV, waarbij D BV een dividenduitkering schuldig is gebleven aan M BV. In afwijking van de eerder gegeven voorbeelden is M BV nu in Nederland gevestigd. De lening is verstrekt op 1 januari 2023.

Voorbeeld 4

Stel dat M BV op het moment van aangaan van de lening
€ 12.000.000 te verrekenen verliezen uit eerdere jaren heeft. D BV is over het boekjaar 2023 € 6.000.000 rente verschuldigd aan M BV. Naast de rentebate is er overigens geen belastbare winst bij M BV. De beschikbare ruimte voor verliesverrekening bij M BV bedraagt € 1.000.0000 + 50% van (€ 6.000.000 -/- € 1.000.000) =
€ 3.500.000.

Het belastbare bedrag 2023 van M BV is dan € 6.000.000 -/-
€ 3.500.000 = € 2.500.000.

De verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt 19% x
€ 200.000 + 25,8%x € 2.300.000 = € 631.400. De belastingdruk op de rentebate bedraagt derhalve 10,52%. Dit is een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing. Aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan.

De verschuldigde rente ten bedrage van € 6.000.000 is derhalve volledig aftrekbaar bij D BV.

Voorbeeld 5

Stel dat M BV op het moment van aangaan van de lening
€ 12.000.000 te verrekenen verliezen uit eerdere jaren heeft. D BV is over het boekjaar 2023 € 100.000 rente verschuldigd aan M BV. Naast de rentebate bedraagt de overige belastbare winst bij M BV € 1.400.000. De belastbare winst van M BV bedraagt derhalve € 1.500.000. De beschikbare ruimte voor verliesverrekening bij M BV bedraagt € 1.000.0000 + 50% van
(€ 1.500.000 -/- € 1.000.000) = € 1.250.000.

Het belastbare bedrag 2023 van M BV is dan € 1.500.000 -/-
€ 1.250.000 = € 250.000.

De verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt 19% x
€ 200.000 + 25,8%x € 50.000 = € 50.900. Zonder de rentebate zou de belastbare winst van M BV € 1.400.000 bedragen. Na verliesverrekening leidt dit tot een belastbaar bedrag van
€ 200.000. De hierover verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt € 38.000. De rentebate leidt dus tot een additionele vennootschapsbelastinglast van € 12.900. De belastingdruk op de rentebate bedraagt derhalve 12,9%. Dit is een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing. Aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan.

De verschuldigde rente ten bedrage van € 100.000 is volledig aftrekbaar bij D BV.

Voorbeeld 6

Stel dat M BV op het moment van aangaan van de lening
€ 12.000.000 te verrekenen verliezen uit eerdere jaren heeft. D BV is over het boekjaar 2023 € 10.000 rente verschuldigd aan M BV. Naast de rentebate bedraagt de overige belastbare winst bij M BV € 1.400.000. De belastbare winst van M BV bedraagt derhalve € 1.410.000. De beschikbare ruimte voor verliesverrekening bij M BV bedraagt € 1.000.0000 + 50%
(€ 1.410.000 -/- € 1.000.000) = € 1.205.000.

Het belastbare bedrag 2023 van M BV is dan € 1.410.000 -/-
€ 1.205.000 = € 205.000.

De verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt 19% x
€ 200.000 + 25,8%x € 5.000 = € 39.290. Zonder de rentebate zou de belastbare winst van M BV € 1.400.000 bedragen. Na verliesverrekening leidt dit tot een belastbaar bedrag van
€ 200.000. De hierover verschuldigde vennootschapsbelasting bedraagt € 38.000. De rentebate leidt dus tot een additionele vennootschapsbelastinglast van € 1.290. De belastingdruk op de rentebate bedraagt derhalve 12,9%. Dit is een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing. Aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan.

De verschuldigde rente ten bedrage van € 10.000 is volledig aftrekbaar bij D BV.

Zoals eerder aangegeven19 was het uitgangspunt in de gegeven voorbeelden uit de winstdrainage-jurisprudentie dat de te verrekenen verliezen reeds aanwezig waren bij de crediteur op het moment van het verstrekken van de lening aan de debiteur. Indien op het moment van aangaan van de schuld door de debiteur geen te verrekenen verliezen aanwezig zijn bij de crediteur of de te verrekenen verliezen niet verhinderen dat sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is de renteaftrek nog niet zeker gesteld. Indien de inspecteur namelijk aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan, is de rente alsnog niet aftrekbaar. Ook op dit punt is nauwelijks toelichting te vinden in de wetsgeschiedenis. Ik neem aan dat de bedoelde verliezen waarop geanticipeerd wordt van zodanige omvang moeten zijn dat deze ertoe leiden dat de heffing over de rentebate per saldo minder dan 10% bedraagt.20

3.2.3 Conclusies compenserende heffingstoets binnen Nederland

Indien zowel de debiteur als de crediteur in Nederland is gevestigd kan het volgende worden geconcludeerd:

1. Als de crediteur naast de rentebate verder geen belastbare winst heeft, is in ieder geval sprake van een compenserende heffing indien de verschuldigde rente € 6.000.00021 of hoger is, ongeacht het hoogte van het bedrag van de te verrekenen verliezen.

2. Als de crediteur naast de rentebate een belastbare winst van tenminste € 1.400.00022 behaalt, is ongeacht de hoogte van het bedrag van de verschuldigde rente en ongeacht de hoogte van het bedrag van de te verrekenen verliezen in alle gevallen sprake van een compenserende heffing.

3. Indien de te verrekenen verliezen lager zijn dan de belastbare winst is reeds bij lagere bedragen dan bij de onder 1 en 2 genoemde bedragen sprake van een compenserende heffing.23

4. Waar vóór 2022 met name de aanwezigheid van te verrekenen verliezen24 zou kunnen verhinderen dat in de zuiver binnenlandse situatie sprake is van een compenserende heffing is dit vanaf 2023 nog slechts het geval indien het gaat om relatief kleine belangen. In geval van grotere belangen - wat betreft verschuldigde rente of overige belastbare winst bij de crediteur - zal in zuiver binnenlandse situaties steeds een compenserende heffing aanwezig zijn.

De compenserende heffingstoets leidt aldus tot ongerijmdheden in de zuiver binnenlandse situatie. Het lijkt moeilijk verdedigbaar dat slechts de ‘kleinere’ belastingplichtigen worden getroffen door de niet aftrekbaarheid van rente terwijl de ‘grotere’ belastingplichtigen vrijuit gaan.

3.2.4 Europeesrechtelijke aspecten van de compenserende heffingstoets

De compenserende heffingstoets lijkt nog slechts problemen op te kunnen leveren voor belastingplichtigen indien de crediteur in het buitenland is gevestigd. Dit kan spanningen oproepen met de Europeesrechtelijke verkeersvrijheden. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld.

Voorbeeld 7

In dit voorbeeld wordt voortgeborduurd op Voorbeeld 4 met dien verstande dat anders dan in Voorbeeld 4 M BV in een EU-lidstaat is gevestigd, niet zijnde Nederland. Het vennootschapsbelasting tarief in die andere EU-lidstaat bedraagt 25%. M BV heeft op het moment van aangaan van de lening (1 januari 2023) € 12.000.000 te verrekenen verliezen uit een eerder jaar. D BV is jaarlijks
€ 6.000.000 rente verschuldigd aan M BV. De looptijd van de lening is vier jaar. Naast de rentebate is er overigens geen belastbare winst bij M BV. In het land van vestiging van M BV geldt voor de verrekening van verliezen het stelsel zonder temporisering zoals Nederland dat vóór 2022 kende.

Het belastbare bedrag 2023 en 2024 van M BV is dan € 6.000.000 -/- € 6.000.000 = 0.

Aangezien geen vennootschapsbelasting is verschuldigd, vindt er geen naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing plaats bij M BV over de rentebate in 2023 en 2024. Over de jaren 2023 en 2024 kan geen aftrek van rente plaatsvinden bij D BV. In 2025 en 2026 vindt geen verrekening van verliezen meer plaats bij M BV. Geconcludeerd kan worden dat in 2025 en 2026 sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing over de rentebate bij de crediteur. In laatstgenoemde twee jaar is de verschuldigde rente ten bedrage van € 6.000.000 volledig aftrekbaar bij D BV.

Indien M BV in Nederland zou zijn gevestigd zou de rente op de lening gedurende de gehele looptijd aftrekbaar zijn. Ik verwijs naar de uitwerking in Voorbeeld 4. Nu M BV in een ander EU-land is gevestigd, is de rente gedurende de helft van de looptijd van de lening niet aftrekbaar, terwijl op het einde van de looptijd van de lening in beide situaties alle te verrekenen verliezen zijn verrekend met de rentebaten. Nu de verliesverrekening in Nederland getemporiseerd is, is in de zuiver Nederlandse situatie in alle jaren een compenserende heffing aanwezig.

Het lijkt aannemelijk dat in de casus van Voorbeeld 7 sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. De vraag dringt zich dan op of er rechtvaardigingsgronden zijn. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 10a Wet Vpb 1969 gedragingen wil verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.25 Belastingplichtige heeft echter de mogelijkheid aannemelijk te maken dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Naar de mening van de Hoge Raad rechtvaardigt de op deze wijze vormgegeven misbruikbestrijding een belemmering. Tot nu toe heeft de Hoge Raad art. 10a Wet Vpb 1969 vanuit Europeesrechtelijk perspectief gesauveerd. De vraag dringt zich op of de Hoge Raad anders zou oordelen in de casus van Voorbeeld 7. Indien het land van vestiging van de crediteur de te verrekenen verliezen op dezelfde wijze zou temporiseren als Nederland dan zou belastingplichtige zich met succes op de tegenbewijsregeling kunnen beroepen. Nu het land van vestiging van de crediteur een ander systeem van verliesverrekening hanteert dat over de gehele looptijd van de lening - vergeleken met de binnenlandse situatie - niet leidt tot een hogere verrekening van verliezen met de rentebaten, slaagt belastingplichtige niet in het door hem te leveren tegenbewijs. De rente is dan gedurende de helft van de looptijd van de lening niet aftrekbaar, terwijl in de zuiver binnenlandse situatie de renteaftrek op generlei wijze wordt beperkt. Dit wringt!

Nieuweboer heeft gewezen op de problematische verdeling van de bewijslast die besloten ligt in art. 10a Wet Vpb 1969.26 Hij merkt - mijns inziens terecht - op dat uit rechtspraak van het HvJ EU volgt dat een algemeen vermoeden van misbruik geen rechtvaardiging kan vormen die afdoet aan de uitoefening van de verkeersvrijheden. De inspecteur dient voor het concrete geval aannemelijk te maken dat, rekening houdend met de transactie als geheel, aan de rechtshandeling en schuld anti-fiscale overwegingen ten grondslag liggen, aldus Nieuweboer.27

In het kader van deze bijdrage volsta ik met deze observaties.

3.2.5 Invloed van de Wet minimumbelasting 2024 op de compenserende heffingstoets

De Wet minimumbelasting 2024 is per 31 december 2023 in werking getreden. Deze wet is de implementatie van een EU-richtlijn28 tot waarborging van een mondiaal minimumniveau van belastingheffing voor groepen van multinationale ondernemingen en omvangrijke binnenlandse groepen in de EU. Deze richtlijn is een implementatie van Pijler 2 van de OESO.29 Doel van deze regelgeving is om bij multinationale groepen met een geconsolideerde groepsomzet van € 750.000.000 of meer een effectieve belastingdruk van ten minste 15% te bewerkstelligen. Indien deze effectieve belastingdruk in een jurisdictie lager is dan 15% dient bijheffing plaats te vinden.30

Het komt mij voor dat na wereldwijde implementatie van deze regelgeving in beginsel steeds voldaan zal zijn aan de compenserende heffingstoets. De wetgever lijkt hier anders over te denken. Hoewel de mogelijkheid daartoe bestond, heeft de wetgever er niet voor gekozen om de richtlijnbepalingen te implementeren in de Wet Vpb 1969. De wetgever heeft ervoor gekozen om de implementatie in de nationale wetgeving vorm te geven in een afzonderlijke heffingswet. In het concept wetsvoorstel wordt gesteld dat de bijheffing op grond van de Pijler 2-maatregelen niet is aan te merken als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing voor de toepassing van de Wet Vpb 1969.31 Indien de Pijler 2-maatregelen in bepaalde landen wel in de reguliere winstbelastingwetgeving zijn geïmplementeerd lijkt mij het standpunt van de wetgever, dat de bijheffing niet is aan te merken als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing, in ieder geval niet houdbaar.

3.2.6 De materiële betekenis van de compenserende heffingstoets

Indien sprake is van een compenserende heffing is renteaftrek nog niet zeker gesteld. Indien de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen is de verschuldigde rente alsnog niet aftrekbaar, ondanks de aanwezigheid van een compenserende heffing. Impliceert dit dat de compenserende heffingstoets slechts van belang is voor de bewijslastverdeling? Indien niet wordt voldaan aan de compenserende heffingstoets ligt de primaire bewijslast bij de belastingplichtige. Belastingplichtige dient in dat geval aannemelijk te maken dat wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel a Wet Vpb 1969. Hij moet dus aannemelijk maken dat zowel aan de schuld als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in ‘overwegende mate zakelijke overwegingen’ ten grondslag liggen. Indien wel sprake is van een compenserende heffing ligt de bal bij de inspecteur. Indien de inspecteur aannemelijk maakt dat niet voldaan is aan de enkelvoudige zakelijkheidstoets is de rente niet aftrekbaar. Deze enkelvoudige zakelijkheidstoets houdt in dat ofwel aan de schuld ofwel aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zowel de wettekst als de wetsgeschiedenis32 lijken deze benadering te ondersteunen.

In de literatuur zijn de meningen echter verdeeld. Marres33 is van mening dat de compenserende heffingstoets na de wetswijziging van 2007 aan belang heeft verloren, omdat nog slechts sprake is van een weerlegbaar bewijsvermoeden. De Vries34 is daarentegen van mening dat de compenserende heffingstoets niet alleen bewijsrechtelijk maar ook fiscaal inhoudelijk van belang is.

Ik volsta met de observatie dat de introductie van de enkelvoudige zakelijkheidstoets in 2007 de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 niet eenvoudiger heeft gemaakt.

4. Is art. 10a Wet Vpb 1969 in zijn huidige vorm houdbaar en nodig?

Afgewacht dient te worden wat de invloed van het Lexel-arrest is op de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969. Op het moment van concipiëren van deze bijdrage waren de prejudiciële vragen van de Hoge Raad35 nog niet beantwoord. Ik waag me op deze plaats niet aan bespiegelingen over de houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb 1969 ten gevolge van het Lexel-arrest. Ik volsta met de opmerking dat ik me niet kan voorstellen dat art. 10a Wet Vpb 1969 niet van toepassing kan zijn indien de rente en de overige voorwaarden van de lening ‘at arm’s length’ zijn. Naar mijn mening kan ook sprake zijn van oneigenlijke uitholling van de belastinggrondslag indien de voorwaarden van de lening ‘at arm’s length’ zijn. Sterker nog: indien de rente niet marktconform is noopt het objectieve totaalwinstbegrip36 tot verzakelijking van de rente. Deze ‘at arm’s length’ rente kan vervolgens niet aftrekbaar zijn op grond van art. 10a Wet Vpb 1969.

Ik ben de mening toegedaan dat de externe acquisitie in art. 10a, lid 1, onderdeel c Wet Vpb 1969 een vreemde eend in de bijt is. Bij invoering van art. 10a Wet Vpb in 1997 werd slechts de ’interne verhanging’ door de aftrekbeperking getroffen. Dit was een codificatie van de in paragraaf 2 besproken winstdrainagejurisprudentie. De externe acquisitie is in 2007 in art. 10a Wet Vpb 1969 geïncorporeerd.37 Een verwerving van aandelen in een vennootschap die voor die verwerving niet met belastingplichtige verbonden was en na die verwerving wel met belastingplichtige verbonden is en die wordt gefinancierd met een lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon valt vanaf 2007 onder de werkingssfeer van art. 10a, lid 1, onderdeel c Wet Vpb 1969. Belastingplichtige heeft nog de mogelijkheid om te voldoen aan de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3 Wet Vpb 1969. Afgezien van de compenserende heffingstoets vindt de aftrekbeperking geen toepassing indien belastingplichtige voldoet aan de dubbele zakelijkheidstoets. Dat bij een externe acquisitie de rechtshandeling zakelijk is, staat mijns inziens buiten kijf. Indien geen sprake is van een onzakelijke omleiding komt het mij voor dat de lening eveneens zakelijk is. Belastingplichtige heeft naar mijn mening de nodige vrijheid om investeringen te financieren op de wijze die hem goed dunkt.38 Dit is de beleidsvrijheid van de ondernemer. Ook al zou belastingplichtige voldoende liquide middelen39 beschikbaar hebben om de desbetreffende acquisitie te financieren, hij heeft de vrijheid om de acquisitie te financieren door middel van een lening. In fiscalibus is deze vrijheid van financieren mijns inziens vrij breed geaccepteerd. Een belastingplichtige in de inkomstenbelasting die € 1.000.000 gespaard heeft en vervolgens een eigen woning wil aanschaffen voor € 1.000.000 heeft toch ook de vrijheid om de aankoop van de eigen woning met een hypotheek van € 1.000.000 te financieren?!40

Mijn conclusie is dat de externe acquisitie niet thuishoort in art. 10a Wet Vpb 1969. Dit klemt te meer nu een acquisitie van derden, gefinancierd met een lening van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, tot een wettelijk vermoeden van misbruik leidt. Zie ook paragraaf 3.2.4.

De overige situaties die art. 10a Wet Vpb 1969 bestrijkt, kunnen mijns inziens ook met fraus legis bestreden worden op grond van de in paragraaf 2 besproken winstdrainagejurisprudentie. Daarnaast biedt de meer recente fraus legis jurisprudentie41 van de Hoge Raad voldoende mogelijkheden aan de inspecteur om andere vormen van oneigenlijke erosie van de belastinggrondslag met succes te bestrijden. Voor een overzicht en duiding van deze jurisprudentie - die in de literatuur overigens veel vragen oproept - verwijs ik naar het instructieve artikel van M. Kreder, E. Lakchouch en P.J.J.M. Peeters.42

De laatste jaren is het instrumentarium dat de inspecteur ter beschikking staat om erosie van de belastinggrondslag te voorkomen uitgebreid met de CFC-wetgeving van art. 13ab Wet Vpb 1969 en het herwaarderingsvoorschrift voor beleggingsdeelnemingen van art. 13a Wet Vpb 1969. Ook via de weg van de Wet bronbelasting 2021 kan ongewenste aftrek van rente geneutraliseerd worden.

Ik betwijfel op grond van het voorgaande of art. 10a Wet Vpb 1969 in zijn huidige vorm houdbaar is en of de bepaling nog nodig is om oneigenlijke erosie van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen. Hierna zal ik kort verkennen hoe het Nederlandse stelsel van beperking van de renteaftrek er in mijn visie uit zou kunnen zien.

5. Korte verkenning wettelijk stelsel van beperking van renteaftrek

Een beknopte verkenning van het Nederlandse stelsel van beperking van de renteaftrek brengt mij tot de volgende observaties.

Art. 8b, art. 8bb en art. 8c Wet Vpb 1969 zijn bijzondere bepalingen die deels zijn ingevoerd in verband met internationale druk die op Nederland werd uitgeoefend. Ofschoon art. 8b en art. 8c Wet Vpb 1969 in feite overbodig zijn gezien het concept dat besloten ligt in het totaalwinstbegrip43 lijkt het verdedigbaar om het ‘at arm’s length’ beginsel in de wet te verankeren, aangezien in internationaal verband moeilijk uitlegbaar bleek dat het - abstract geformuleerde – objectieve totaalwinstbegrip mede het ‘at arm’s length’ beginsel omvat. Handhaving van de bepalingen ligt mede voor de hand vanwege het voorstel voor een Verrekenprijsrichtlijn van de Europese Commissie44, op grond waarvan het ‘at arm’s length’ beginsel binnen de EU op uniforme wijze zou moeten worden toegepast. Indien de richtlijn wordt aangenomen uiteraard.

Art. 8bb e.v. Wet Vpb 1969 vormen een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Met name was er kritiek op Nederland in de internationale gremia vanwege de zogenoemde ‘infokaprulings’. De evenwichtsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 8bb e.v. Wet Vpb 1969 en aan art. 12aa Wet Vpb 1969 is mijns inziens een voldoende rechtvaardiging voor het bestaan van deze wetsartikelen. De Hoge Raad heeft de evenwichtsgedachte - voor de puur binnenlandse situatie - reeds geïntroduceerd in de kostenarresten uit de jaren 5045 van de vorige eeuw en in de kostenarresten uit 1986, gepubliceerd in BNB 1986/293 t/m 297. De Hoge Raad staat een inbreuk op het objectieve totaalwinstbeginsel toe door geen informele kapitaalstorting te erkennen met de daaraan gekoppelde renteaftrek indien geen heffing bij de crediteur plaatsvindt over de niet bedongen rente. Deze evenwichtsbenadering is momenteel in de wet verankerd in art. 8bbWet Vpb 196946 en art. 12aa Wet Vpb 1969. Deze artikelen maken art. 10b Wet Vpb 1969 overbodig. Art. 10b Wet Vpb 1969 bewerkstelligt het tegendeel van een evenwichtsbenadering. Dit artikel voorkomt de aftrek van rente die voor ten minste 30% lager is dan een ‘at arm’s length’ rente, terwijl de heffing over de rentebate in stand blijft. Ook in de zuiver binnenlandse situatie in Nederland kan dit ertoe leiden dat de rentelast niet aftrekbaar is terwijl de corresponderende rentebate wel belast wordt. Dit is conceptueel een monstrum!47

Art. 12aa Wet Vpb 1969 is bovendien een implementatie van de ATAD 2 richtlijn. De Nederlandse wetgever heeft hierbij dus ook niet de keuze om de regeling al dan niet in de Nederlandse wetgeving te incorporeren. De generieke aftrekbeperking van art. 15b Wet Vpb 1969 is eveneens een verplichte implementatie, namelijk van de ATAD 1 richtlijn. Ingevolge art. 15b Wet Vpb 1969 kan van ongebreidelde renteaftrek geen sprake meer zijn nu deze is beperkt tot 20%48 van de gecorrigeerde winst (EBITDA).

Art. 15be Wet Vpb 1969, dat specifiek voor banken de renteaftrek beperkt, laat ik in dit kader onbesproken en accepteer ik als ‘fait accompli’.

6. Conclusies ten aanzien van stroomlijning stelstel van beperking van renteaftrek

Art. 10a en art. 10b Wet Vpb 1969 kunnen mijns inziens worden geschrapt. Dit komt het concept dat ten grondslag ligt aan de renteaftrekbeperkende bepalingen ten goede. Hetgeen als kern49 resteert is één generieke renteaftrekbeperking (art. 15b Wet Vpb 1969) en twee specifieke renteaftrekbeperkende bepalingen (art. 8bb en art. 12aa Wet Vpb 1969) die zijn gebaseerd op toepassing van de evenwichtsgedachte. Als ultimum remedium kan fraus legis worden ingezet door de inspecteur teneinde - in zijn ogen - oneigenlijke vormen van grondslagerosie te voorkomen. De algemeen geformuleerde rechtsvermoedens die momenteel in art. 10a Wet Vpb 1969 zijn opgenomen, worden alsdan vervangen door maatwerk dat is toegespitst op het voorliggende geval. De fraus legis jurisprudentie van de Hoge Raad biedt de inspecteur voldoende handvatten om agressieve, grondslag eroderende constructies te bestrijden.

Vorenstaande leidt tot een eerste stapje in de broodnodige vereenvoudiging van de Wet Vpb 1969. Indien art. 10a Wet Vpb 1969 verdwijnt, kan de spoedreparatie fiscale eenheid die is opgenomen in art. 15, lid 16 Wet Vpb 1969 eveneens worden geschrapt of althans kan de angel eruit worden gehaald door de verwijzing naar art 10a Wet Vpb 1969 weg te halen. De wettelijke bepalingen die naast art. 10a Wet Vpb 1969 worden genoemd in art. 15, lid 16 Wet Vpb 1969 hebben nauwelijks materiële betekenis voor de ‘per element’-benadering. De reeds in 2018 door de staatssecretaris aangekondigde - en inmiddels in het slop geraakte – toekomstbestendige vormgeving van de fiscale eenheid die zou moeten volgen op de spoedreparatie is dan niet meer opportuun.