DE KONING VAN ARTIKEL 81 RO EN DE VENNOOTSCHAPSBELASTING NEEMT AFSCHEID

Prof. dr. Hans van den Hurk1

1. Inleiding

Als kamergenoot van Hans Arts heb ik veel gelachen als hij weer eens een principiële zaak voorlegde aan de Hoge Raad die daar echter niet in mee wilde gaan en de zaak afdeed met artikel 81 RO. De frustratie was niet alleen van het gezicht van Hans af te lezen. De aandachtige lezer begrijpt wat ik bedoel. Ik heb altijd zijn fanatisme om het recht te laten zegevieren bewonderd. En dan is het meer dan cru wanneer de hoogste rechter je zaak niet in behandeling wil nemen.

Inmiddels begrijp ik wat beter hoe je je kunt voelen indien de Hoge Raad meent dat je zaak geen inhoudelijke behandeling verdient. In een zaak die ik namens een internationaal advieskantoor voerde, kwamen meerdere punten aan de orde met betrekking tot artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969; de zogenoemde tussenhoudsterregeling.2 Aan de orde kwam onder andere de vraag of een miskoop gelijk staat aan een waardedaling. Dit is relevant omdat de waardedaling van een dochtervennootschap niet ten laste mag komen van het liquidatieverlies van de tussenhoudster. Maar wat als er geen sprake is van een waardedaling, maar van een miskoop? De Hoge Raad meldt dat feitelijk is vastgesteld dat sprake is van een waardedaling en gaat dus niet in op de vraag wat de uitkomst geweest zou zijn ingeval van een miskoop. En dat terwijl er een waarderingsrapport lag van een onafhankelijke partij die concludeerde dat sprake was van een miskoop. Mocht deze laatste conclusie zijn gevolgd en een miskoop niet gelijkgesteld zijn aan een waardedaling, dan was er wel een liquidatieverlies te nemen. En natuurlijk realiseer ik me dat het in ’een dergelijk geval nemen van een liquidatieverlies arbitrair is. Op het moment van aankoop meende het concern immers blijkbaar wel, tegen bestaande adviezen in, dat sprake was van een waarde die overeenkwam met hetgeen voor de deelneming betaald is.

Zeer essentieel in de discussie was de vraag of de toepassing van het toenmalige artikel 13d, lid 4 Wet Vpb ook tot gevolg kan en mag hebben dat de eigen verliezen van de tussenhoudster als gevolg van deze bepaling in aftrek beperkt kunnen worden. Maar juist op dit onderdeel wenste de Hoge Raad met een beroep op artikel 81, lid 1 RO geen oordeel te vellen. Het is usance dat wetenschappers niet publiceren over zaken waar zij zelf bij betrokken zijn en die nog onder de rechter zijn. Mijn zaak is verwezen naar Hof Den Haag. Waar ik mij in deze bijdrage echter op richt, is een aantal elementen uit deze zaak die niet in behandeling zijn genomen door dat beroep op artikel 81 RO, hetgeen mij de vrijheid geeft hier toch over te schrijven. Eén ervan betreft de vraag of, als een vennootschap een andere entiteit koopt die een dochter houdt en er voor de houdster en dochter meer betaald wordt dan het totaal van de intrinsieke waarde, het verschil (de goodwill) moet worden toegerekend aan de houdstermaatschappij of aan de dochter. Een andere betreft de vraag hoe om te gaan met een miskoop.

2. Artikel 81, lid 1 RO

Om te begrijpen wat de achtergrond is van artikel 81 RO verwijs ik graag naar de website van de Hoge Raad die daar probeert een en ander te verduidelijken. De Hoge Raad meldt daar dat hij het als zijn maatschappelijke taak beschouwt de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid te bevorderen alsmede het bieden van individuele rechtsbescherming.3 Ook meldt de Hoge Raad dat hij de afgelopen jaren de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid in steeds sterkere mate als zijn primaire taken is gaan zien. Aanleiding hiervoor was de in 2012 ingevoerde Wet Versterking Cassatierechtspraak die als doel had om de Hoge Raad beter in staat te stellen zich te concentreren op deze kerntaken. Bij deze nieuwe wet werd onder andere artikel 80a RO ingevoerd. Dit artikel creëert een ‘selectie aan de poort’. Feitelijk houdt dit in dat de Hoge Raad cassatieberoepen niet-ontvankelijk kan verklaren als de klachten evident niet tot cassatie kunnen leiden of als een partij evident onvoldoende belang heeft bij haar cassatieberoep.

Valt een zaak onder artikel 81 RO dan is er dus geen sprake van een zaak die evident niet tot cassatie kan leiden. Dan rest nog slechts de vraag of die zaken van belang zijn voor de rechtsontwikkeling of rechtseenheid. En op die criteria gaat de Hoge Raad selecteren, want regelmatig worden zaken voorgelegd waarvan de Hoge Raad vindt dat ze niet richtinggevend en belangrijk zijn. En om nu tijd te besparen worden zaken die dat niet zijn weliswaar in behandeling genomen, maar niet voorzien van een motivering.4 Hierdoor kan er zogenaamd meer tijd worden gestoken in de meest richtinggevende beslissingen. ”Het is dus van belang dat de Hoge Raad selectief met de schaarse en kostbare tijd omgaat”, aldus de Hoge Raad.5

Artikel 81, lid 1 RO luidt als volgt:

Indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.

Deze sinds 1988 bestaande regeling voorziet in een afdoening van zaken zonder inhoudelijke motivering door de Hoge Raad. De Hoge Raad past dit artikel toe als het cassatieberoep ongegrond is en geen juridisch belangrijke nieuwe vragen oproept. Dit lezende zullen bij Hans Arts de wenkbrauwen enigszins gefronst raken: ‘Zijn mijn zaken dan onbelangrijk? Wat maakt dan dat deze zaken onbelangrijk zijn? De hoogte van de bedragen? Het academische karakter van de rechtsvraag? Zou het niet zo moeten zijn dat iedere vraag die als rechtsvraag kan worden gekenschetst, behandeld zou moeten worden?’ Dat is zeker het geval binnen de tijdsgeest waarin wetten complexer zijn dan ooit en steeds meer onbegrijpelijke bepalingen bevatten, doordat belastingwetten meer en meer politiek worden. En dan is de ratio zoek en hebben we toch echt de Hoge Raad nodig om zijn licht te doen schijnen op die rechtsvragen.

Een belangrijk verschil tussen het jongere artikel 80a RO en de wat oudere broer schuilt in het gegeven dat de selectie van zaken die worden afgedaan met artikel 80a RO in het begin van de cassatieprocedure plaatsvindt, terwijl de selectie ten aanzien van artikel 81 RO aan het ‘einde’ van de cassatieprocedure geschiedt. Toch zegt de Hoge Raad ook in dit laatste geval tijd te kunnen besparen om zich verder te verdiepen in zaken die er in juridisch opzicht echt toe doen. Het probleem is dan natuurlijk wel dat als de Hoge Raad tien zaken heeft die beoordeeld moeten worden en, laten we zeggen, maar tijd heeft voor de behandeling van zeven zaken, er hoe dan ook drie geselecteerd worden die niet behandeld zullen worden. Betekent dit dat een zaak die in januari voorligt wellicht een grotere kans krijgt om behandeld te worden dan een zaak die in november wordt voorgelegd? Dat zou een grote mate van ongelijkheid betekenen die we in een fatsoenlijke rechtsstaat niet zouden moeten willen, dunkt me.

Het gevolg van de toepassing van artikel 81 RO is, zoals Hans Arts wellicht beter dan wie ook weet, dat de Hoge Raad geen inhoudelijke onderbouwing geeft als hij het gehele cassatieberoep of het cassatiemiddel niet-ontvankelijk of ongegrond verklaart. Neen, de Hoge Raad gebruikt op de website de volgende beroemde laatste woorden: ‘Dat de Hoge Raad een dergelijke beslissing niet motiveert, wil dus niet zeggen dat hij de aangevoerde klachten niet serieus bekeken heeft. Integendeel’.6

Is het teveel gevraagd om, indien een zaak na jaren bij de Hoge Raad is beland, op zijn minst kenbaar te maken in welke mate de Hoge Raad die zaak serieus heeft bekeken en waarom hij heeft gemeend geen gemotiveerde uitspraak te hoeven doen?

Voor de praktijk betekent dit dus dat als een rechtsvraag niet evident niet tot cassatie aanleiding kan geven ingevolge artikel 80a RO, belastingplichtige nog altijd kan stuklopen op een Hoge Raad die vindt dat de casus niet relevant is voor de rechtsontwikkeling of de eenheid van recht.

3. Artikel 13d, lid 4 (tegenwoordig lid 7) Wet Vpb 1969

Ik heb inmiddels een vergelijkbare ervaring als Hans. In essentie gaat de zaak over artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969. Dit artikel is een bepaling die voorkomt dat meer dan één keer een liquidatieverlies genomen zou kunnen worden. Het artikel luidt als volgt:

“Indien, onmiddellijk of middellijk, tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering of die is vervreemd en die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam, wordt het liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen voor zover dit verlies het bedrag van die waardedaling te boven gaat.”

Een voorbeeld van een situatie waarvoor dit artikel is geschreven betreft het geval van een houdstermaatschappij met een dochtervennootschap waarbij de dochtervennootschap een kleindochter koopt voor een bedrag van € 100. Na verloop van tijd wordt de tussenhoudster geliquideerd. Op dat moment is de waarde van de kleindochter nog maar € 80. Het gevolg van artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969 is dat het liquidatieverlies op de tussenhoudster moet worden verminderd met € 20.

Deze situatie is de uitgangssituatie van artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969, mar die bepaling is niet geëquipeerd om alle verschijningsvormen even duidelijk aan te pakken als die in het hierboven gegeven gestileerde voorbeeld. Het wordt lastiger wanneer een complete structuur wordt gekocht, waarbij dus een vennootschap met een of meerdere dochtervennootschappen wordt gekocht en onder een bestaande houdstermaatschappij wordt gehangen. In dat geval komt de vraag op wie fiscaal eigenaar is van de goodwill.

4. Wie is de fiscale eigenaar van de goodwill?

Het wordt echter nog een stuk complexer wanneer een vennootschap een tussenhoudster koopt met een of meer dochtervennootschappen. En dit heeft alles te maken met de bij ’een dergelijke acquisitie betaalde goodwill. De essentiële en principiële vraag die voorligt is of, voor de toepassing van artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969, indien een acquisitie wordt vormgegeven door aankoop van een (tussen)holding en een actieve werkmaatschappij (kleindochter) en voor het geheel meer wordt betaald dan de intrinsieke waarde van beide vennootschappen gezamenlijk (met andere woorden: er wordt goodwill betaald), deze door de koper betaalde goodwill moet worden toegerekend aan de fiscale boekwaarde van de kleindochter op de fiscale balans van de tussenholding of dat deze goodwill de tussenhoudster toekomt. Wat maakt het verschil?

Op het moment dat de goodwill mag worden toegerekend aan de tussenhoudster, dan betekent dit dat bij liquidatie van de tussenhoudster de waardedaling van de goodwill niet op het liquidatieverlies in mindering komt omdat die niet toebehoort aan de kleindochter. Zou de goodwill worden toegerekend aan de kleindochter, dan vermindert de waardedaling van de goodwill in die kleindochter het aftrekbare liquidatieverlies bij de tussenhoudster juist wel.

In de literatuur is weinig te vinden over deze problematiek. Het meest concreet is een bijdrage van Van de Streek. Hij schrijft:7

“Dit voorbeeld geeft overigens naar onze mening wel aan dat de regeling van artikel 13d lid 7 (voorheen lid 4; HvdH) in de praktijk tot schier onoverkomelijke problemen aanleiding zal geven, indien tot de bezittingen van een aangekochte ‘tussenhoudstermaatschappij’ meerdere deelnemingen behoren. Een antwoord op de vraag voor welk bedrag de overnameprijs van een ‘tussenhoudstermaatschappij’ aan de ‘onderliggende’ deelnemingen gealloceerd moet worden, heeft fiscaal vergaande gevolgen en zal in de praktijk nauwelijks objectief bepaalbaar zijn (zeker niet indien dat bedrag retrospectief moet worden vastgesteld) alsmede niet te controleren zijn. Het probleem wordt nog verzwaard, indien de tussenhoudster overigens een onderneming in materiële zin drijft waaraan een waarde valt toe te rekenen’.”

Hieronder worden twee situaties, en vier oplossingsrichtingen, beschreven en beoordeeld op de fiscale gevolgen als resultaat van een op zijn minst onduidelijke wetstoepassing.

Situatie 1: Tussenhoudster heeft geen eigen onderneming

Veronderstel: een BV koopt een kleine structuur van een houdstermaatschappij met een dochtervennootschap tegen een prijs van € 100. De houdstermaatschappij wordt hierdoor een tussenhoudster. Deze drijft in dit voorbeeld geen eigen onderneming en heeft een intrinsieke waarde van € 10. De werkmaatschappij heeft een intrinsieke waarde van € 40. Ergo, er wordt € 50 aan goodwill betaald. Dan zijn er dus twee mogelijkheden: de goodwill wordt ofwel toegerekend aan de houdstermaatschappij ofwel aan de werkmaatschappij. De tussenhoudster wordt geliquideerd met een liquidatie-uitkering van € 0. Op het moment van liquidatie heeft de werkmaatschappij nog maar een intrinsieke waarde van € 25.

Mogelijkheid 1: de goodwill wordt toegerekend aan de houdster-maatschappij

De tussenhoudster wordt geliquideerd. De goodwill is onderdeel van het opgeofferd bedrag en derhalve bedraagt het liquidatieverlies in de eerste stap € 50 (goodwill) plus € 10 (intrinsieke waarde) verminderd met de liquidatie-uitkering van 0. Per saldo resulteert dat dus in een liquidatieverlies van € 60. Hierop komt in mindering de waardedaling van de deelneming die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering welke € 15 (€ 40 -/- € 25) bedraagt. Het liquidatieverlies komt dan uit op € 45.

Mogelijkheid 2: de goodwill wordt toegerekend aan de werkmaatschappij

De tussenhoudster wordt wederom geliquideerd. De goodwill behoort nu niet toe tot het opgeofferd bedrag van de houdster en dus bedraagt het liquidatieverlies in de eerste stap een ferme € 10, namelijk de intrinsieke waarde verminderd met de liquidatie-uitkering. Hierop komt in mindering de waardevermindering van de deelneming die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering welke € 65 bedraagt ([€ 40 + € 50] -/- € 25 = € 65). Het liquidatieverlies bedraagt dan -/- € 55. Gelukkig, en dat gold ook in de hierboven genoemde zaak bij de Hoge Raad, betekende dit niet dat er een belaste opbrengst ontstond en kwam het liquidatieverlies uit op 0.

Situatie 2: Tussenhoudster drijft een eigen onderneming

Veronderstel: een BV koopt een kleine structuur bestaande uit een houdstermaatschappij met een werkmaatschappij tegen een prijs van € 120. Deze (tussen)houdster drijft in dit voorbeeld een eigen actieve onderneming en heeft een intrinsieke waarde van € 30. De werkmaatschappij heeft een intrinsieke waarde van € 40. Ergo, er wordt € 50 aan goodwill betaald. Dan zijn er dus wederom twee mogelijkheden, de goodwill wordt toegerekend aan de (tussen)houdstermaatschappij of de goodwill wordt toegerekend aan de werkmaatschappij. De tussenhoudster wordt geliquideerd. De liquidatie-uitkering bedraagt € 10. Op het moment van liquidatie heeft de werkmaatschappij nog maar een intrinsieke waarde van € 25.

Mogelijkheid 1: de goodwill wordt toegerekend aan de houdster-maatschappij

De gekochte houdstermaatschappij wordt geliquideerd. De goodwill is onderdeel van het opgeofferd bedrag en derhalve bedraagt het liquidatieverlies in de eerste stap € 50 (goodwill) plus €30 (intrinsieke waarde), verminderd met de liquidatie-uitkering van € 10. Per saldo dus een liquidatieverlies van € 70. Hierop komt in mindering de waardedaling van de deelneming die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering welke € 15 (€ 40 -/- € 25) bedraagt. Het liquidatieverlies komt dan uit op € 558.

Mogelijkheid 2: de goodwill wordt toegerekend aan de werkmaatschappij

De tussenhoudster wordt wederom geliquideerd. De goodwill behoort nu niet tot het opgeofferd bedrag van de tussenhoudstermaatschappij en dus bedraagt het liquidatieverlies in de eerste stap € 20, namelijk de intrinsieke waarde van € 30 verminderd met de liquidatie-uitkering van € 10. Hierop komt in mindering de waardevermindering van de deelneming die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering (€ 40+ € 50) -/- € 25) = € 65. Het liquidatieverlies bedraagt dan -/- € 45. Het liquidatieverlies komt hierbij uit op 0.

Waarom dit tweede voorbeeld? Aangezien in dit voorbeeld de gekochte houdstermaatschappij een eigen verlies leed van € 30 -/- € 10. Wordt vervolgens gekozen voor het alternatief waarbij de goodwill wordt geacht te zijn toegerekend aan de werkmaatschappij, dan resteert er dus een liquidatieverlies van 0 terwijl die entiteit eigen verliezen had die bij de BV (als houdster van de geliquideerde vennootschap) toch minstens in aftrek gebracht zouden moeten kunnen worden.

Kan het zo zijn dat de eigen verliezen van een vennootschap niet meer verrekenbaar zijn bij een liquidatie? Is dat redelijk gezien vanuit de wetshistorie? Om dat te kunnen beoordelen zou er naar het totaalplaatje gekeken moeten worden. Wat gebeurt er indien in dit laatste geval de dochtervennootschap ook wordt geliquideerd en de liquidatie-uitkering € 10 bedraagt.

Het liquidatieverlies kan in dit geval als volgt worden berekend: € 40 (intrinsieke waarde) + € 50 (goodwill) verminderd met de liquidatie-uitkering van € 10 is € 80. In totaal was er € 120 geïnvesteerd. In totaal heeft de houdster dus twee keer € 10 liquidatie-uitkering en een keer € 80 aan verlies gekregen ter compensatie. Opgeteld is dat € 100. Er valt € 20 in het water, want het totaal geïnvesteerde bedrag bedraagt € 120.

5. Een intermezzo: zijn eigen verliezen altijd aftrekbaar?

Wat is nu de juiste methode om het liquidatieverlies te bepalen. Het makkelijkste antwoord is: ‘we weten het niet’. Dat zou Hans echter niet passen en dat geldt ook voor de auteur van deze bijdrage. De fiscus gaat voor methode 2 en rekent de gekochte goodwill toe aan de actieve werkmaatschappij, zelfs in situaties waarin de tussenhoudster een eigen onderneming drijft. Belastingplichtige kiest voor methode 1, omdat de belastingplichtige minstens de eigen verliezen van de geliquideerde tussenhoudster wil kunnen verrekenen.

De vraag komt dan ook op hoe een en ander door de wetgever bedoeld is geweest. Daarvoor moeten we een aantal decennia terug in de tijd. En de wezensvraag is dan of bij een liquidatie van een vennootschap waarbij tot de liquidatie-uitkering een deelneming behoort die gedurende de bezitsperiode in waarde is gedaald, niet toch minstens de eigen verliezen van die geliquideerde tussenhoudster in aftrek moeten kunnen worden gebracht.

Het is duidelijk dat de discussie hangt op de vraag hoe naar het begrip waardevermindering in de tekst van artikel 13d, lid 4, Wet Vpb 1969 (oud) gekeken dient te worden. Het dient in ieder geval te gaan om een “een deelneming (…) die in waarde is gedaald” waarbij op basis van de wetsgeschiedenis ervan uit mag worden gegaan dat het dus moet gaan om een waardedaling die bij de tussenhoudster onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen. In de Kamerstukken is dit als volgt beschreven:9

“In een dergelijke situatie zou het in strijd zijn met de grondgedachte waarop ook de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet is gebaseerd (ne bis in idem), om een verlies dat voortvloeit uit de activiteiten van — in dit geval — de vervreemde (en niet geliquideerde) kleindochter, welk verlies nog kan worden verrekend met winsten uit de activiteiten (van die kleindochter) en waarvan de mogelijkheid tot verrekening niet voorgoed verloren is gegaan, als liquidatieverlies van de tussenhoudster in aanmerking te nemen.”

Maar in het verlengde hiervan:10

“Doel en strekking van het vierde lid brengen met zich dat deelnemingsresultaten van de tussenholding niet kunnen worden getransformeerd in een aftrekbaar liquidatieverlies. Andere resultaten dan deelnemingsresultaten mogen dus wel (onderstreping HvdH) van invloed zijn op de hoogte van het liquidatieverlies.”

De Kamerstukken vervolgen met:11

“Voor zover er sprake is van verliezen — andere dan liquidatieverliezen — geleden op deelnemingen van de tussenholding, wordt voorgesteld om deze verliezen niet als liquidatieverlies te accepteren, daar die verliezen immers de afspiegeling zijn van de verliezen in de deelnemingen welke ook nog verrekenbaar zijn bij de deelnemingen zelf. Is er sprake van andere verliezen dan wordt voorgesteld om deze wel als liquidatieverlies te accepteren, daar anders deze verliezen, na de liquidatie, verloren zouden gaan.”

Vooral de tweede volzin is bijzonder. Hieruit kan worden afgeleid dat ingeval het liquidatieverlies bij de tophoudster voortvloeit uit bij de geliquideerde deelneming (tussenholding) geleden eigen verliezen, dit verlies wel aftrekbaar is. Dus samenvattend geldt dat als de goodwill bij de tussenhoudster hoort, er dan in ieder geval een liquidatieverlies te nemen is. Echter, wordt de goodwill gealloceerd aan de (klein)dochter, dan zou op bovenstaande overwegingen uit de kamerstukken in ieder geval het eigen verlies van die tussenhoudster in aftrek moeten kunnen worden gebracht. De vraag die dan nog openstaat, is of er elders argumenten kunnen worden gevonden die ertoe verplichten dat die goodwill aan de dochter moet worden toegerekend.

6. Behoort goodwill tot de tussenhoudster of tot de werkmaatschappij?

Het allerbelangrijkste aanknopingspunt is de wijze waarop de deelneming bij de tussenhoudster is opgenomen op de balans. Immers, ingeval er geen deelnemingsresultaat is, hoeft er geen inperking van het liquidatieverlies plaats te vinden. Voor de vraag of sprake is van een deelnemingsresultaat, is van belang op welke wijze bij de tussenhoudster de deelneming op de balans is opgenomen. Gebruikelijk is een waardering op kostprijs. Vanwege de deelnemingsvrijstelling is het zinloos een deelneming jaarlijks te waarderen op de actuele intrinsieke waarde. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij een verkoop van de aandelen in de kleindochter is mitsdien de fiscale waardering van deze aandelen relevant, die bepaalt of sprake is van een waardedaling die onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Fiscaal is de deelneming gewaardeerd op de verkrijgingsprijs. De tekst van artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969 spreekt uitsluitend van ‘waardedaling’ en geeft geen expliciete invulling aan dit begrip. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij het begrip waardedaling het oog had op een waardedaling als deelnemingsresultaat. Maar misschien moet de aankoopprijs gesplitst worden in een component ‘intrinsieke waarde’ (die aan de tussenhoudster toehoort) en een stuk ‘goodwill’ (dat bij de werkmaatschappij hoort). De Hoge Raad12 besliste echter al een halve eeuw geleden dat ook voor deelnemingen een splitsing van de kostprijs in componenten geen plaats is. Hij besliste:

“dat het Hof terecht heeft aangenomen, dat de kostprijs van de deelnemingen gelijk was aan het geheel van de voormelde door belanghebbende voor de respectievelijk door haar verworven aandelen feitelijk betaalde prijs en dat de bedrijfswaarde ervan op hetzelfde bedrag moet worden gesteld.”

De Hoge Raad volgde hierbij Advocaat-Generaal Van Soest die in zijn conclusie bij deze zaak, onder andere, het volgende opmerkte:

“Naar ik meen, is het principieel niet mogelijk te onderscheiden tussen de elementen van zodanige winstcapaciteit die de goodwill van de overgenomen onderneming en daarmee in de intrinsieke waarde van de aandelen worden teruggevonden, en de elementen ten aanzien waarvan dat niet het geval is. Het is de gehele onderneming die voor de belanghebbende van belang was en dit belang is uitgedrukt in de koopprijs; eerst indien en voor zover de bedrijfswaarde - dat is het belang dat de belanghebbende bij de onderneming heeft - lager wordt, is er aanleiding tot enige afboeking op de kostprijs.”

Ook annotator Hofsta ziet dat zo. Hij legt de beslissing van dit arrest als volgt uit:

“Juridisch zijn niet ondernemingsactiva plus een afzonderlijke goodwill gekocht, doch aandelen, die de totale waarde van de gekochte vennootschap representeren, en waarvoor de betaalde koopsom geacht kan worden een maatstaf te zijn. Ook materieel is het resultaat bevredigend. Zou belanghebbende niet de aandelen van de overgenomen vennootschappen hebben gekocht, doch haar bedrijfsactiva en passiva, onder toevoeging van een afzonderlijk bedrag voor goodwill, dan had zij inderdaad op de gekochte goodwill mogen afschrijven, maar dan zou de haar onderneming verkopende vennootschap over het voor de goodwill ontvangen bedrag belasting verschuldigd zijn geworden.”

En hiermee is ook duidelijk dat de commerciële waardering, volgens de regels voor de jaarverslaggeving, die een splitsing van de kostprijs deelneming in intrinsieke waarde en goodwill inhoudt, waarbij over de laatste component ten laste van het commerciële resultaat mag worden afgeschreven, fiscaal niet wordt gevolgd. Wel kan uit de commerciële waarderingswijze worden afgeleid dat de goodwill in beginsel thuishoort op de balans van de (tussen)holding. Toerekening aan de (klein)dochter is in elk geval jaarrekening-technisch onjuist en lijkt mede daarom niet logisch. Zou toerekening wel aan de (klein)dochter moeten plaatsvinden, dan moet er iets bijzonders aan de hand zijn dat nadere toelichting vergt, maar als hoofdregel kan uit de jaarrekeningregels worden afgeleid dat toerekening van de goodwill dient plaats te vinden aan de (tussen)holding.

In de hierboven vermelde casus die is afgedaan met artikel 81 RO nam de staatssecretaris het standpunt in dat de prijs waarvoor het bedrijf de tussenhoudster en de werkmaatschappij(en) heeft aangekocht, gesplitst zou moeten worden in een stuk intrinsieke waarde en een stuk goodwill. En dan moet vervolgens die goodwill worden toegerekend aan de dochter. Met het oog op de jurisprudentie is dat een bijzonder standpunt. Het was logischer geweest indien de wetgever had ingezet op een wetswijziging als het gevolg van het toerekenen van goodwill aan de tussenhoudster ongewenst zou worden geacht.

7. De relatie met artikel 81 RO

Als de Hoge Raad inderdaad rechtsontwikkeling en de rechtseenheid in steeds sterkere mate als zijn primaire taken is gaan zien, dan valt niet te begrijpen dat de bovenliggende vraag naar doel en strekking van artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969 is afgedaan met artikel 81 RO. De bepaling vindt zijn rechtvaardiging in het simpelweg voorkomen dat door tussenschuiven van een houdsterentiteit een liquidatieverlies meer dan één keer wordt genomen. In de onderhavige situatie werd de Hoge Raad echter de vraag gesteld naar doel en strekking van de wet, namelijk of het niet in de rede ligt van artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969 dat als de tussenhoudster eigen verliezen heeft geleden, deze in ieder geval als een liquidatieverlies in aftrek gebracht zouden moeten kunnen worden. Van enig misbruik is immers geen sprake. In de onderhavige situatie was een tussenhoudster met een eigen onderneming gekocht die een ondernemende dochtervennootschap hield. Juist in ’een dergelijke situatie klemt het dat artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969 zo wordt toegepast dat zelfs de eigen verliezen van de tussenhoudster niet in aftrek gebracht kunnen worden. De rechtsvraag acht de auteur, anders dan de Hoge Raad, relevant en ook van belang voor de rechtsontwikkeling. Het hierboven opgenomen citaat van Van de Streek maakt duidelijk tot wat voor complexe situaties artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969 kan leiden. En juist die conclusie maakt dat een oordeel van de Hoge Raad van groot belang was en is.

Het duiken van de beantwoording van een voor de praktijk belangrijke rechtsvraag met artikel 81 RO valt te kenschetsen als oneigenlijk gebruik van dit instrument. Het artikel is bedoeld om tijd te besparen als er geen belangrijke rechtsvragen spelen en de Hoge Raad vindt dat een reeds bestaande motivering niet opnieuw uit hoeft te worden geschreven (waarbij je je kunt afvragen of dit echt zoveel tijdswinst oplevert als de afwegingen toch al zijn gemaakt en waarschijnlijk al vastliggen in een interne technische notitie bij de Hoge Raad), maar niet om beantwoording van rechtsvragen te omzeilen.

8. Hans als Mister Vennootschapsbelasting

Het moest ervan komen. Hans moet met pensioen. Een aderlating van jewelste voor de capaciteitsgroep Belastingrecht, want wie is echt in staat om hem op te volgen? Voor degenen die Hans niet heel erg goed kennen: Hans ademt vennootschapsbelasting. Jaren gaf ik met hem dit prachtige vak in zowel de bachelor- als de masterfase. Waar zat het grote verschil tussen Hans en de andere Hans, degene die deze bijdrage schrijft? Hans Arts wist alles, of het nu te maken had met iets dat met zijn proefschrift te maken had (i.e., kapitaal in de vennootschapsbelasting, een boek dat veel te weinig aandacht heeft gekregen), ging over de VBI, de deelnemingsvrijstelling of over natuurschoonlichamen… Hans wist overal heel erg veel van. Alleen gedurende de laatste jaren, waarin de vennootschapsbelasting als gevolg van Europese en internationale ontwikkelingen steeds meer een ander karakter kreeg als gevolg van allerlei nieuwe regelingen, kon ik hem weleens nieuwe zaken melden. Hans is een wandelende encyclopedie en dat maakt hem uniek.

Overigens, en dat moet ook gezegd worden, Hans was altijd de ideale docent voor de studenten. Hij kende iedereen uit zijn werkgroepen bij naam. Er was echter ook een kant die de studenten minder leuk vonden. Vraag de fiscale student van zo’n tien jaar geleden maar eens welk artikel dat werd voorgeschreven voor het vak vennootschapsbelasting hem het meest bijstond en de kans is groot dat ze verwijzen naar een artikel over de onzakelijke lening dat Hans publiceerde in MBB. Zoals Hans denkt, zo schrijft hij ook. Iedere zin telt voor twee. Dat specifieke MBB artikel is alleen maar te begrijpen als de student het, in volle concentratie, zin voor zin tot zich neemt. Hans gebruikt geen woord teveel.

Dat was lastig voor de studenten maar ook voor Hans zelf. Het eerste artikel over de onzakelijke lening was van zijn hand.13 Het was meteen het meest consistente artikel, maar andere auteurs citeerden Hans weinig. Hij bracht nog een boek uit over het onderwerp,14 maar zelfs daarna leek het wel of hij genegeerd werd. Toen er daarna een artikel over de onzakelijke lening in het Weekblad voor Fiscaal Recht kwam van een andere niet nader te noemen auteur en deze nergens een citaat wijdde aan de analyses van de man die toch echt het meeste onderzoekswerk op dit terrein verrichtte, heb ik namens Hans bij de redactie van het Weekblad een soort van klacht ingediend. Het deerde Hans niet. Tegelijkertijd was het tekenend voor het gebrek aan respect dat Hans onder vakbroeders genoot, ondanks zijn grote verdiensten voor het belastingrecht.

Een ander voorbeeld hiervan is het feit dat Hans tot op de dag van vandaag nooit is gevraagd om een annotatie te schrijven voor de BNB. Het was een grote wens die helaas nooit in vervulling ging. Spijtig voor Hans, maar zeer zeker ook voor de abonnees van de BNB. Voor de Maastrichtse studenten maakt het allemaal niet uit. Zij hebben Hans altijd op zijn echte waarde weten te schatten.

Tijd voor afscheid. Gedurende zo’n 18 jaar deelden Hans en ik de kamer. We hebben er serieus gewerkt, veel gelachen, zwaar gediscussieerd en nog veel meer. Voor Hans breken er nu andere tijden aan. Eindelijk weer meer mogelijkheden om met Marlies een stuk te fietsen, zijn moeder te bezoeken of uiteraard hun zonen op te zoeken, want Hans is maar wat trots op ze. En uiteraard ook op zijn kleinkind(eren).

Hans, het was een groot genoegen om met je te mogen werken. We gaan elkaar zeker nog vaak zien, maar ga jij voorlopig eerst maar eens lekker genieten. Desalniettemin blijkt uit medisch onderzoek dat mensen die langer hun hersenen op de proef stellen door bijvoorbeeld academisch te schrijven langer en gezonder leven. Ik zou zeggen Hans: ‘zie dit als een uitdaging!’ Hou je jong en gezond door ons nog jaren te trakteren op mooie fiscale bespiegelingen!