DAS KAPITAL

Prof. dr. Roland Brandsma1

Samenvatting:
In deze beschouwing wordt ingegaan op de vraag of twee beleidsuitingen van de belastingdienst met elkaar te rijmen zijn en of deze passen in de zogeheten basisconceptie die aan de Wet op de dividendbelasting 1965 ten grondslag ligt. Ook wordt onderzocht of deze basisconceptie aanpassing behoeft, dan wel of een uitzondering op deze basisconceptie voor een inkoop van eigen aandelen tegen een lagere prijs dan de gemiddeld op die aandelen gestorte kapitaal noodzakelijk is.

Kernwoorden:
Kapitaal, winst, winstreserves, vermogen, agio, dividend, aanmerkelijk belang, Verzamelbesluit, inkomstenbelasting, dividendbelasting

1. Inleiding

Hans ging en ik kwam. Dat is de korte samenvatting van ons eerste contact in Leiden waar hij eind jaren ’80 (inderdaad, van de vorige eeuw) docent was. Samen met Jan Giele vertrok hij rond 1990 naar Maastricht om daar de fiscale vakgroep op te zetten. Als een klein onderdeel van alle werkzaamheden werd hij ook lid van het Algemeen Bestuur van het Post Academisch Onderwijs Belastingrecht, ook wel PAOB genoemd. Het PAOB is het unieke, in de betekenis van ‘enige’, samenwerkingsverband tussen alle fiscale vakgroepen in het land. Vanaf het moment dat ik secretaris werd van het PAOB, kwamen we elkaar weer met enige regelmaat tegen. Naast de altijd gewaardeerde inbreng inzake de te organiseren cursussen viel op dat Hans niet vies was van lekker eten en een goed glas wijn. Niet alleen in Nederland maar ook daarbuiten, zoals bleek uit de frequente terras-en restaurantbezoeken die gepaard gingen met deelname aan de congressen van het EATLP. Vol overgave stortte Hans zijn kapitaal in de kas van het etablissement dat we bezochten; ongetwijfeld geïnspireerd door de kennis en inzichten die hij had opgedaan tijdens zijn promotie-onderzoek naar kapitaalstortingen.2 Ik laat het aan de lezer om te beoordelen of de betalingen op het terras onder de noemer formele of informele kapitaalstortingen moeten worden geschaard.

In het Nederlandse (directe) belastingrecht zijn kapitaalstortingen (en de tegenhanger onttrekkingen) al sinds jaar en dag onderwerp van vele bespiegelingen in de literatuur en talrijke gerechtelijke procedures. In mijn bijdrage aan deze bundel ga ik in op de verhouding tussen het gestorte kapitaal en de zogeheten basisconceptie.3 In het bijzonder besteed ik aandacht aan twee recente uitingen van de fiscus die met elkaar op gespannen voet lijken te staan.

2. (Fiscaal) kapitaal

Kort gezegd is het startpunt voor het fiscale kapitaal hetgeen civielrechtelijk als kapitaal wordt aangemerkt, dus het nominaal gestorte aandelenkapitaal. In deze fiscale beschouwing gaat het te ver om in te gaan op de ontwikkeling van het civielrechtelijke kapitaalbegrip, maar het is duidelijk dat de flex-bv wetgeving ervoor heeft gezorgd dat de functie van kapitaal van een vennootschap - vooral als bescherming voor crediteuren – sterk aan belang heeft ingeboet. Tegenwoordig immers volstaat 1 eurocent al als nominaal kapitaal.

Al vroeg werd onderkend dat het civielrechtelijke kapitaalbegrip ontoereikend is om recht te doen aan een juiste toepassing van het belastingrecht. Dit had tot gevolg dat ook agiostortingen fiscaal als deel van het erkende kapitaal worden beschouwd, zij het met een kanttekening, zoals we hierna in paragraaf 4 zullen zien. In een later stadium is ook informeel kapitaal erkend. Een grootheid die voor de reguliere civilist volstrekt onbekend is, maar in het fiscale recht van wezenlijk belang is.

Samenvattend betekent het vorenstaande dat het fiscaal erkende kapitaal bestaat uit drie componenten. Dit kapitaal wordt door de vennootschap gebruikt om haar onderneming uit te oefenen en daarmee geld te verdienen, oftewel winst te maken. Winst die kan worden uitgekeerd aan haar aandeelhouders in de vorm van een (verkapt) dividend. Ook kan er geld of vermogen aan de vennootschap worden onttrokken door (een deel van) het kapitaal van de vennootschap terug te betalen aan degenen die dit kapitaal hebben gestort. Het moge duidelijk zijn dat de aandeelhouder niets verdient als het door hem gestorte bedrag geheel of gedeeltelijk wordt terugbetaald.

Indien een vennootschap wordt opgericht door één aandeelhouder die er kapitaal in stort, is het vorenstaande eenvoudig toe te passen en kan simpelweg worden gekeken vanuit het perspectief van die ene aandeelhouder, de subjectieve benadering. Deze benadering kenmerkt de aanmerkelijk-belangregeling in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).4 Deze regeling geldt niet alleen voor een enig aandeelhouder, maar voor alle aandeelhouders die een belang houden van vijf procent of meer.

In de dividendbelasting, een belasting die wordt geheven van alle aandeelhouders van een vennootschap, ongeacht woon- of vestigingsplaats en ongeacht de omvang van het belang, zie art. 1 van de Wet op de dividendbelasting (hierna: Wet DB 1965), is een andere benadering gekozen, namelijk de objectieve. Daarmee wordt bedoeld dat niet wordt gekeken of een individuele aandeelhouder iets heeft genoten, maar of vanuit de vennootschap bezien alle aandeelhouders, dus in wezen als een collectief, iets hebben genoten. Dat laatste klinkt mogelijk wat cryptisch, maar wordt – hopelijk – duidelijker als we kijken naar de wettekst van art. 3, lid 1, onderdelen a en b, Wet DB 1965. Het gaat namelijk niet om het bedrag dat aandeelhouder A of B in een vennootschap heeft gestort, maar om het gemiddelde van de bedragen die door beide aandeelhouders zijn gestort.5

Stort aandeelhouder A op 1 aandeel 100 nominaal kapitaal en aandeelhouder B (op een later tijdstip als gevolg van een waardestijging van de aandelen door behaalde en ingehouden winst van 200) 300, waarvan 100 nominaal en 200 agio, dan is in totaal 400 gestort, oftewel gemiddeld 200 per aandeelhouder.

Wordt de vennootschap vervolgens geliquideerd, dan krijgen beide aandeelhouders (naast de helft van de winstreserves van 200) 200 kapitaal terug en niet aandeelhouder A 100 en aandeelhouder B 300. Subjectief bezien heeft aandeelhouder A dus als gevolg van de kapitaalstorting door aandeelhouder B geld verdiend en aandeelhouder B geld verloren. Hier worden voor de dividendbelasting geen gevolgen aan verbonden. Beide aandeelhouders worden slechts belast voor hun deel van de uitgekeerde winstreserves, dus ieder voor 100.

Voor de aanmerkelijk-belangheffing in de inkomstenbelasting verloopt dit anders: aandeelhouder A heeft een verkrijgingsprijs van 100 en ontvangt 200 meer, die integraal wordt belast. Aandeelhouder B die eveneens 300 ontvangt, wordt in het geheel niet belast, want de vervreemdingsprijs is gelijk aan zijn verkrijgingsprijs.

Er bestaat derhalve een discrepantie tussen de behandeling van de aanmerkelijk-belanghouder in de inkomstenbelasting en de opbrengstgerechtigde in de dividendbelasting.6 Een discrepantie die historisch verklaarbaar is omdat alle aandeelhouders in de Wet IB 1964 tot 1997 op dezelfde wijze werden behandeld als hiervoor beschreven voor de dividendbelasting en het heffingsobject in de dividendbelasting als voorheffing in binnenlandse verhoudingen (bijna) naadloos aansloot bij de ‘inkomsten uit vermogen’ in de voorloper van de huidige inkomstenbelasting.

De vennootschap hoeft niet op de hoogte te zijn van de subjectieve elementen die de omvang van de opbrengst van het aandeel voor een individuele aandeelhouder bepalen; zie het hiervoor opgenomen voorbeeld. Hoewel vanuit een subjectief systeem bezien de behandeling in de dividendbelasting in tegenspraak is met elke logica, is een objectieve benadering bij een heffing door inhouding aan de bron, zoals de Nederlandse dividendbelasting, beter verklaarbaar. Bij uitkeringen door een beursvennootschap – budgettair zonder meer de belangrijkste groep voor de dividendbelasting - is het evident dat een subjectief systeem praktisch gezien zelfs ondoenlijk zou zijn.7

3. De basisconceptie

Op 18 februari 1959 wees de Hoge Raad arrest in een zaak over een ‘consolidation’ naar het recht van de staat Delaware.8 De beslissing van de Hoge Raad, die betrekking had op de toepassing van art. 31, lid 1, ten tweede en art. 32, lid 1, van het Besluit Inkomstenbelasting 19419, was van groot belang door de navolgende overweging:

“dat kenmerk van een als opbrengst van een aandeel in aanmerking komende uitkering in het algemeen is, dat daaraan ten grondslag ligt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar den aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van den aandeelhouder wordt onttrokken;”10

Deze beroemde overweging werd voorafgegaan door een overweging waar in de literatuur wat minder aandacht aan is besteed:

“…van den algemeenen regel, volgens welken elke uitkering, die de aandeelhouder van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal als zodanig van de vennootschap uit de daarin aanwezige winst ontvangt, als opbrengst van zijn aandeel wordt belast;”11

De hiervoor als eerste genoemde rechtsoverweging laat mijns inziens ruimte om te betogen dat het voor de belastbaarheid voldoende is om te constateren dat de vennootschap beschikt over winst(reserves), maar de tweede rechtsoverweging en dan met name de woorden “elke uitkering, … van de vennootschap uit de daarin aanwezige winst”, maakt duidelijk dat alleen een uitkering die afkomstig is uit de winst(reserves) belast kan worden.

Aangezien aan geld geen kapitaal- of winstgeur hangt12, zal uit de gedragingen van de vennootschap moeten blijken waaruit de vermogensverschuiving afkomstig is: uit de winst(reserves) of uit het kapitaal. Gedragingen zoals formele besluiten van de directie of de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen als regel de gewenste duidelijkheid geven. De boekhoudkundige verwerking van deze gedragingen kan een hulpmiddel zijn om – in twijfelgevallen - de aard van de vermogensverschuiving vast te stellen.13

De basisconceptie was niet alleen van belang voor het Besluit IB 1941, maar ook voor de Wet IB 1964 en de Wet DB 1965. De wetgever maakte dit destijds duidelijk bij de parlementaire behandeling.14

De hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen maken duidelijk dat de basisconceptie niet onverkort toegepast kan worden en dat onze hoogste rechter zich hiervan wel bewust is. Hierna zal kort worden ingegaan op twee uitzonderingen op deze hoofdregel.

4. Een wettelijke inbreuk: agio in contanten15

Als een vennootschap na een formeel besluit een betaling aan de aandeelhouder doet ten laste van de agioreserve, is zonder meer sprake van een vermogensverschuiving zoals bedoeld in de basisconceptie. Beschikt de vennootschap over winst(reserves), dan is de betaling ook gedekt door winst. Zij is – als gevolg van het besluit van de vennootschap - onmiskenbaar niet afkomstig uit haar winstreserves, maar uit de agioreserve. Aldus zou zij niet tot belastingheffing moeten leiden.

Toch was het al onder de Wet inkomstenbelasting 1914 en de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 een uitgemaakte zaak dat een agiobetaling in contanten belast was.16 De reden hiervoor was niet een fundamenteel andere kijk op agiobetalingen, maar een heel praktische: als agio in contanten niet belast was en een regulier dividend wel, zouden aandeelhouders (van beursgenoteerde ondernemingen) er als regel de voorkeur aan geven om een (terug)betaling van agio te ontvangen. Deze handelwijze zou tot lagere belastingopbrengsten (in ieder geval op de korte termijn) leiden en moest dus de pas worden afgesneden. Deze wettelijke uitzondering is tot op de dag van vandaag gehandhaafd: in art. 3, lid 1, letter d Wet DB 1965 is zij ietwat verstopt terug te vinden. De formulering van deze bepaling is zodanig dat een terugbetaling van het nominaal gestorte kapitaal alleen onbelast kan plaatsvinden onder nauw omschreven voorwaarden.17 Aangezien agio niet nominaal gestort kapitaal is, kan het in beginsel niet onbelast worden terugbetaald.18

Deze wettelijke uitzondering lijkt derhalve in overeenstemming te zijn met de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen uit BNB 1959/124, waarin de hoofdregel geclausuleerd wordt met de woorden “in het algemeen”.

5. Afstempeling van aandelen

Anders dan de agiobetaling in contanten berust de - mogelijk - andere uitzondering op de basisconceptie niet op een wettelijke bepaling, maar op rechtersrecht. Voortbouwend op oude jurisprudentie besliste de Hoge Raad namelijk in BNB 1966/136 dat voor de toepassing van het Besluit IB 1941 een afboeking van kapitaal op door een vennootschap geleden verliezen tot gevolg had dat dit kapitaal als teniet gegaan moest worden beschouwd.19 Deze afboeking wordt wel aangeduid met de term ‘afstempeling’ en heeft als gevolg dat de nominale waarde van een aandeel wordt verlaagd. Dit arrest bracht mee dat ook een latere bijschrijving op aandelen, als gevolg waarvan de nominale waarde wordt verhoogd, tot het beloop van de afstempeling niet zonder heffing van inkomstenbelasting en onder het Besluit DB 1941 evenmin zonder heffing van dividendbelasting kon plaatsvinden. Er was immers geen sprake van bijschrijving in de zin van art. 2, lid 1, ten derde Besluit DB 1941 (overeenkomend met art. 3, lid 1, letter c Wet DB 1965), omdat geen storting had plaatsgevonden.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 1964 werd naar aanleiding van het door Tweede-Kamerlid Lucas ingediende, maar door de Kamer verworpen, amendement duidelijk dat het uitgangspunt voor deze wet was dat een afboeking van kapitaal in het kader van een afstempeling van het nominale aandelenkapitaal gevolgen had voor de omvang van dat kapitaal ná de afstempeling.20

Hoewel bij de behandeling van de Wet DB 1965 het zelfstandige karakter van deze wet is benadrukt vanwege het internationale belang, leek vóór de totstandkoming van de Wet IB 2001 een – als startpunt - gelijkluidende uitleg voor de inkomstenbelasting en de dividendbelasting wel voor de hand te liggen.

Voor zover mij bekend is geen jurisprudentie gewezen over de gevolgen van een afstempeling van aandelen voor de Wet DB 1965. Aangezien na de invoering van de Wet IB 2001 het verband tussen het begrip ‘inkomst uit vermogen’ in de Wet IB 1964 en het begrip ‘opbrengst uit aandelen’ in de Wet DB 1965 is verbroken, is het de vraag of een afstempeling ook heden ten dage meebrengt dat – in weerwil van de basisconceptie – het fiscaal gestorte kapitaal wordt aangetast.

6. Recente uitingen van de wetsuitvoerder21

6.1 Inleiding

Met enige regelmaat blijkt dat wetgeving niet volkomen duidelijk is, niet uitputtend is, dan wel in bepaalde situatie tot ongerijmde gevolgen leidt. Indachtig het motto van de belastingdienst ‘suaviter in modo’ worden dan de harde kantjes (dura in re) van de wetgeving afgeslepen. Een hele nuttige en praktische manier van werken, omdat aldus wordt vermeden dat nog meer fiscale wetsvoorstellen (met inbegrip van nog meer parlementaire stukken en tijdsbeslag) moeten worden aangenomen om dit soort onvolkomenheden te herstellen. Het is dan wel dienstig dat de diverse besluiten, standpunten, etc. niet met elkaar in tegenspraak zijn en zoveel mogelijk passen in een systeem, zoals de basisconceptie.

Hierna komen twee uitingen van de overheid op het terrein van het fiscaal gestorte kapitaal aan de orde.

6.2 De behandeling van agio in het Verzamelbesluit DB

In onderdeel 8 van het Verzamelbesluit dividendbelasting wordt ingegaan op de gevolgen van de hiervoor in paragraaf 4 besproken betaling van agio in contanten.22 Ondanks dat deze betaling wordt gedaan uit het fiscaal gestorte kapitaal, is zij toch belast in verband met mogelijk substitutiegedrag. In het besluit wordt aangegeven dat deze agiobetaling niet tot een vermindering van het fiscaal gestorte kapitaal leidt, want anders “kan de situatie ontstaan dat winst twee keer wordt belast met dividendbelasting.”23

De Staatssecretaris van Financiën licht dit toe aan de hand van het volgende voorbeeld.

“Voorbeeld

A BV heeft eind 2018 een fiscaal erkend kapitaal van EUR 11 miljoen en betaalt ter grootte van EUR 10 miljoen een gedeelte van dat kapitaal terug. Op het moment van de terugbetaling verwachtte A BV begin 2019 voor eenzelfde bedrag als de terugbetaling winst te realiseren. De nominale waarde van de desbetreffende aandelen is door A BV niet verminderd. Nadat de winst in 2019 daadwerkelijk is gerealiseerd, wordt A BV geliquideerd. De liquidatie-uitkering bedraagt EUR 11 miljoen.

Uitwerking

De teruggaaf in 2018 is belast volgens artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB 1965, omdat zuivere winst ook binnen afzienbare tijd te verwachten winst omvat en de nominale waarde van de aandelen niet met een gelijk bedrag is verminderd. Zou het fiscaal erkend gestorte kapitaal als gevolg van de teruggaaf eind 2018 worden verminderd naar EUR 1 miljoen, dan zou de liquidatie-uitkering in 2019 volgens artikel 3, eerste lid, onderdeel b, Wet DB 1965 voor EUR 10 miljoen worden belast. De uitkering overstijgt dan immers voor EUR 10 miljoen het gestorte kapitaal. Resultaat is dat over dezelfde zuivere winst twee keer dividendbelasting verschuldigd zou zijn.

Nadere toelichting

Het hiervoor beschreven resultaat van dubbele heffing, door toepassing van de fictie van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB 1965, is ongewenst. De fictie bepaalt namelijk dat in plaats van kapitaal winst wordt uitgekeerd. Deze (fictieve) uitkering van winst mag dan geen effect hebben op het fiscaal erkend gestorte kapitaal van de vennootschap. In het genoemde voorbeeld is daarom geen sprake van een belaste liquidatie-uitkering.”

Het is terecht dat de gevolgen van de hiervoor gesignaleerde en in mijn ogen begrijpelijke inbreuk op de basisconceptie zoveel mogelijk worden beperkt. Het is de vraag of uit de basisconceptie al niet volgt dat bij een latere betaling rekening wordt gehouden met het oorspronkelijk gestorte kapitaal zonder de ‘afboeking’ van het agio, maar het is zonneklaar dat de besluitgever in overeenstemming met de wetgever handelt door de basisconceptie (zoveel mogelijk) recht te doen. Het zal niemand verbazen dat ik als wetenschapper (en dat geldt natuurlijk ook voor Hans) geporteerd ben van het inpassen in/toepassen van een duidelijk systeem.

6.3 Standpunt kennsigroep belastingdienst over de gevolgen van een inkoop van eigen aandelen

Een betrekkelijk nieuw fenomeen is dat allerlei kennisgroepen binnen de belastingdienst hun – veelal op praktijkgevallen gebaseerde - standpunten publiceren. Zo ook de kennisgroep dividendbelasting (hierna KG dividendbelasting). Dit is loffelijk, want daarmee wordt de overheid veel transparanter en hebben alle belastingplichtigen en hun adviseurs op gelijke voet toegang tot het beleid van de belastingdienst.

De KG dividendbelasting heeft zijn licht laten schijnen op de gevolgen van een inkoop van eigen aandelen beneden het gemiddeld op deze aandelen gestorte kapitaal.24

“Vraag
Wat zijn de gevolgen voor het gestorte kapitaal indien een vennootschap aandelen inkoopt tegen een prijs die lager is dan het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal?

Antwoord
Indien een vennootschap aandelen inkoopt tegen een prijs die lager is dan het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal, wordt het gestorte kapitaal verlaagd met het bedrag dat op de ingekochte aandelen is gestort. Het verschil tussen het (hogere) bedrag dat op de aandelen is gestort en de inkoopprijs van deze aandelen wordt niet langer aangemerkt als (erkend) gestort kapitaal voor de dividendbelasting.

Beschouwing
De hoofdregel bij een inkoop van aandelen door een vennootschap is dat de ingekochte aandelen binnen deze vennootschap in economisch opzicht gelijk gesteld worden met aandelen in portefeuille en daarmee geen waarde hebben. Dit betekent dat de ingekochte aandelen fiscaalrechtelijk als geamortiseerd dienen te worden beschouwd (zie onder andere HR 14 november 1956, ECLI:NL:HR:1956:AY1512).

Op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a van de wet op de dividendbelasting 1965 is de inkoop van aandelen, anders dan ter tijdelijke belegging, een opbrengst voor zover de inkoopprijs het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte bedrag te boven gaat.

Indien een vennootschap aandelen inkoopt, niet zijnde ter tijdelijke belegging, waarbij de inkoopprijs lager is dan het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal, is er geen sprake van een opbrengst voor de dividendbelasting.

Als een inkoop van aandelen plaatsvindt tegen een prijs die lager is dan het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal, wordt het gestorte kapitaal verlaagd met het bedrag dat op de ingekochte aandelen is gestort. Indien bijvoorbeeld 1.000 aandelen worden ingekocht voor een bedrag van € 18.000 en het gemiddeld op deze aandelen gestorte kapitaal bedraagt € 20 per aandeel (€ 20.000), dan wordt het gestorte kapitaal verminderd met € 20.000. Het verschil van € 2.000 tussen het inkoopbedrag van € 18.000 en het gestorte kapitaal op deze aandelen (€ 20.000) wordt niet langer aangemerkt als (erkend) gestort kapitaal voor de dividendbelasting. Zie in dit verband HR 30 maart 1966, ECLI:NL:HR:1966:AX6914. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat in situaties dat aandelen die worden ingekocht en materieel als ingetrokken moeten worden beschouwd, deze ingekochte aandelen bij de vaststelling van het gestorte kapitaal buiten aanmerking moeten worden gelaten. Verder oordeelt de Hoge Raad dat hieraan niet afdoet, dat de vennootschap de aandelen, die door haar zijn ingetrokken dan wel als ingetrokken dienen te worden beschouwd, onder pari heeft ingekocht.”

Wat opvalt in dit standpunt van de KG dividendbelasting is dat met geen woord wordt gerept over de basisconceptie, maar dat een onder het Besluit IB 1941 gewezen arrest doorslaggevend wordt geacht. De vraag rijst of anno 2024 BNB 1966/136 richtinggevend is of moet zijn, dan wel dat een andere uitleg beter past in de basisconceptie.25

7. Beschouwing

7.1 Een objectieve of een subjectieve(re) benadering

Het moge duidelijk zijn dat zowel de benadering als de uitkomst voor het fiscaal erkende kapitaal bij de agiobetaling en de inkoop voor een prijs onder het gemiddeld gestorte kapitaal in de beleidsuitingen verschillend zijn. Als men ervan uitgaat dat het twee op zich zelf staande fiscale vragen zijn, is dat mogelijk verklaarbaar, maar als men ervan uitgaat dat voor zover mogelijk of wenselijk het uitgangspunt hetzelfde dient te zijn, ligt dat anders. Het uitgangspunt zou dan moeten zijn dat alleen betalingen aan de totaliteit van aandeelhouders die betrekking hebben op ‘zuivere winst’ van de vennootschap belast zijn. Dat uitgangspunt kan niet altijd recht worden gedaan: zowel bij de betaling van agio in contanten als bij de genoemde inkoop wordt dat principe losgelaten. Waarom dat het geval is bij de inkoop is mij niet duidelijk, want misbruik lijkt mij niet aan de orde en ook niet mogelijk. Bij de agiobetaling ligt dat, zoals hiervoor uiteen is gezet, anders, zodat ik belastingheffing dan wel kan billijken, zeker nu door middel van het Verzamelbesluit geprobeerd wordt om zoveel mogelijk recht te doen aan het hiervoor genoemde uitgangspunt.

Wat nu als in de uitleg en toepassing van de huidige dividendbelasting de basisconceptie niet (altijd) het uitgangspunt (meer) moet zijn? Hiervoor kan enerzijds worden aangevoerd dat het directe verband met de behandeling van de kleine aandeelhouder in de inkomstenbelasting is verbroken, terwijl anderzijds voor de aanmerkelijk-belanghouder sinds 1997 het uitgangspunt van de inkomstenbelasting een duidelijk subjectieve benadering is.

Hoewel ik een subjectieve benadering niet bij voorbaat zou willen afwijzen, omdat op die manier de band tussen inkomsten- en dividendbelasting voor die groep aandeelhouders wordt hersteld, zie ik wel wat bezwaren. Zo staat een subjectieve benadering haaks op de door de wetgever uitdrukkelijk gekozen belastingheffing bij een liquidatie of een inkoop van aandelen. Immers, wettelijk wordt voorgeschreven dat terzake van deze rechtshandelingen dividendbelasting moet worden geheven over het betaalde bedrag voor zover dat het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal (in fiscale zin) overschrijdt. Als aandeelhouders op verschillende emissie-momenten aandelen verkrijgen, zal de betaalde prijs zelden overeenkomen met het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal, zodat we dan in de knoop komen met de bewoordingen van deze wettelijke bepalingen en een subjectieve(re) benadering. Een wetswijziging op deze punten zou dan noodzakelijk zijn.

Het is de vraag of een dergelijke wijziging verstandig is, want een groot deel van de dividendbelasting wordt niet geheven van de aanmerkelijk-belanghouders, maar van (kleine) aandeelhouders van beursgenoteerde ondernemingen. In die situaties kent het inhoudingsplichtige beursfonds de aandeelhouder niet, waardoor een subjectieve benadering tot een enorme administratieve lastenverzwaring zou leiden. Dat wordt nog lastiger als de wetgever een subjectieve benadering volledig zou willen doorvoeren. Een ‘meegekocht dividend’ zou dan ook niet belast moeten worden, het is immers de bekende sigaar uit eigen doos. Hetzelfde geldt voor agio in contanten indien en voor zover de aandeelhouder daadwerkelijk zelf agio heeft gestort. De subjectieve benadering in de aanmerkelijk-belangregeling in de inkomstenbelasting is mijns inziens alleen mogelijk doordat de vennootschap als regel de aandeelhouder kent en de groep voor de fiscus redelijk overzichtelijk is. Bij een zakelijke heffing als de dividendbelasting met voor de inhoudingsplichtige onbekende aandeelhouders en dagelijkse mutaties in het aandeelhoudersbestand lijkt een subjectieve benadering geen haalbare kaart.26

Een objectieve benadering met haar – vanuit een subjectieve benadering beziene – tekortkomingen is domweg veel eenvoudiger in de uitvoering. Dit komt omdat dan – als hoofdregel (zie de in art. 4 Wet DB 1965 opgenomen uitzondering: de inhoudingsvrijstelling) – op geen enkele manier acht wordt geslagen op de hoedanigheid van de aandeelhouder noch op de wijze waarop hij het aandeel heeft verkregen, noch tegen welke prijs. Ruwe eenvoud derhalve. Eenvoud met af en toe een kleine complicatie, zoals bij het agio in contanten. Een complicatie die voor het aandeelhoudersbestand als zodanig wordt recht gestreken door het eerder genoemde Verzamelbesluit. Het Verzamelbesluit bewerkstelligt dat zelfs ingeval fiscaal kapitaal is uitgekeerd aan de aandeelhouders, dit kapitaal bij wijze van fictie nog aanwezig is, zodat op een later tijdstip een betaling aan de aandeelhouders kan worden gedaan zonder heffing van dividendbelasting. Hierbij maakt het niet uit dat het dezelfde aandeelhouder(s) betreft of andere aandeelhouders (naar de aard der zaak is het bij een beursfonds in de huidige systematiek ook niet mogelijk om dit na te gaan). Dat een individuele aandeelhouder niet per definitie baat heeft bij deze oplossing, is duidelijk. De oplossing past echter wel in de objectieve benadering waarbij niet naar de individuele aandeelhouder wordt gekeken, maar het totaal aan aandeelhouders als één wordt beschouwd. Het lijkt er dus op dat een objectieve benadering het beste recht doet aan de relatie tussen aandeelhouder(s) en vennootschap (al dan niet beursgenoteerd). Hierdoor ligt het voor de hand om deze benadering ook toe te passen op een afstempeling of een inkoop van eigen aandelen.

7.2 Een alternatief?

In mijn ogen zou dat anders kunnen zijn als bij deze rechtshandelingen de dividendbelastingclaim kan worden voorkomen of (langdurig) kan worden uitgesteld. Bij een afstempeling lijkt me dat laatste - in theorie? – mogelijk, want bij een aandeel met een nominale waarde van bijvoorbeeld 1.000 kan de vennootschap tien jaar lang ten laste van het kapitaal 100 aan de aandeelhouder betalen zonder belastingheffing. Ook hier zou dus sprake kunnen zijn van substitutie (zoals bij agio in contanten). Het is echter de vraag of dit subsitutiegedrag zich bij beursfondsen ook daadwerkelijk voordoet in de praktijk. Eerlijk gezegd had ik ten tijde van het schrijven van deze beschouwing in januari 2024 nog nooit gehoord dat dit stelselmatig gebeurde en ook nooit een beleidsuiting gezien die de afstempeling als fiscaal probleem kenschetste. Op 4 april 2024 wist het NRC echter te melden dat dividendbelasting wordt vermeden door een onbelaste terugbetaling van kapitaal met dien verstande dat het hier ging om een terugbetaling van kapitaal door een vennootschap die participeert in een beursfonds. Staatssecretaris van Financiën Van Rij heeft desgevraagd aangegeven dat geen nadere wettelijke maatregelen moeten worden genomen.27 Een vergelijkbare behandeling als bij agio in contanten zou dan voor de hand liggen.

Bij een inkoop van eigen aandelen lijkt substitutiegedrag bij beursgenoteerde vennootschappen niet aan de orde: de aandeelhouder weet überhaupt niet aan wie hij zijn aandelen verkoopt en beurshandel vindt elke handelsdag plaats, ongeacht of de vennootschap van plan is om dividend uit te gaan betalen.28 Bovendien zal hij geen genoegen nemen met een lagere prijs dan de beurskoers, zodat manipulatiemogelijkheden niet aan de orde lijken te zijn. Bij niet-beursgenoteerde vennootschappen met aanmerkelijk-belanghouders zou substitutiegedrag – in theorie – wel mogelijk zijn.29 Aandelen kunnen zonder belastingheffing worden ingekocht indien de prijs niet hoger ligt dan het voor de dividendbelasting gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal en de voor de inkomstenbelasting gemiddelde verkrijgingsprijs. Deze (overdrachts)prijs moet eventueel worden gecorrigeerd als ze niet zakelijk is, wat manipulatiemogelijkheden mijns inziens zeer beperkt.

Als aandelen worden ingekocht voor een lagere prijs dan het gemiddeld op deze aandelen gestorte kapitaal, rijst de vraag of het verschil tussen het betaalde bedrag en dat kapitaal moet worden afgeboekt. Een afboeking die ertoe zou leiden dat op enig moment ‘dubbele’ heffing optreedt. Eerlijk gezegd zie ik daartoe weinig reden, want er is geen enkel risico voor de fiscus dat hij over een deel van de met dividendbelasting beclaimde winstreserves niet kan heffen. Ook subsitutie doet zich hier niet voor: ter zake van het verschil ontvangen de aandeelhouders immers niets.

Indien de wet zou worden gewijzigd, doet zich nog wel een praktische complicatie voor bij beursgenoteerde ondernemingen die ik nog onbenoemd heb gelaten. Zoals gezegd weet de individuele aandeelhouder niet dat hij zijn aandelen aan de vennootschap verkoopt. Dit betekent dat de vennootschap de dividendbelasting zal moeten bruteren en dan niet alleen voor zover het betaalde bedrag, gelijk aan de beurskoers, het gemiddeld gestorte fiscale kapitaal overschrijdt, maar integraal. Hier valt uiteraard wel een oplossing voor te bedenken in de vorm van een inkoopfaciliteit, zoals het huidige art. 4c Wet DB 1965. Een oplossing echter die – zo is gebleken – politiek kwetsbaar is, dus bezint eer ge begint.

Het hiervoor geschetste is een theoretische exercitie, typisch voor een aan een universiteit verbonden wetenschapper. Om te voorkomen dat een oplossing wordt bedacht voor een niet-bestaand probleem, is het raadzaam om eerst te onderzoeken of het genoemde substitutiegedrag zich bij afstempeling in de praktijk wel voordoet.30 Als praktijkfiscalist heb ik zomaar het idee dat dat wel eens heel beperkt zou kunnen zijn.

7.3 Wellicht ten overvloede

Nog een laatste opmerking over een subjectieve versus een objectieve benadering. In de aanmerkelijk-belangregeling staat de subjectieve benadering voorop. Dat past in een belastingheffing naar draagkracht met – sinds 2024 – zelfs twee tarieven. De groep belastingplichtigen waar het om gaat, is redelijk beperkt qua omvang, is veelal binnenlands belastingplichtig en het is de fiscus bekend om wie het gaat. Het toepassingsbereik van de dividendbelasting is veel groter: alle aandeelhouders van in Nederland gevestigde vennootschappen, waaronder veel van de aan de AEX genoteerde beursfondsen, zijn belastingplichtig. Een belangrijk deel van de aandeelhouders woont niet in Nederland of is niet in Nederland gevestigd, het aandeelhoudersbestand wisselt bij beursfondsen met enige regelmaat en de fiscus kent de meeste aandeelhouders nauwelijks (alleen via box 3 als het om in Nederland wonende aandeelhouders gaat). De aandeelhouders/lichamen die een belang hebben dat voldoet voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling, zal het in veel gevallen onverschillig zijn op welke wijze zij betalingen van de vennootschap ontvangen, omdat bij een belaste opbrengst toch geen dividendbelasting hoeft te worden ingehouden.

Het ligt daarom in mijn ogen niet voor de hand om de vormgeving van de dividendbelasting af te stemmen op die van de aanmerkelijk-belangregeling. Een subjectieve benadering lijkt niet nodig en is uitvoeringstechnisch zeer belastend voor zowel de inhoudingsplichtige als de fiscus. In het huidige objectieve systeem past het om de heffing van dividendbelasting te beperken tot de winsten die de vennootschap behaalt en uitdeelt aan het (bij beursfondsen zoals gezegd mogelijk sterk wisselende) aandeelhoudersbestand als geheel. Slechts een duidelijk gemotiveerde en zo beperkt mogelijk gehouden uitzondering, zoals het agio in contanten, vermag daar een inbreuk op te maken. De uitleg danwel tegemoetkoming die in het Verzamelbesluit dividendbelasting is gegeven, lijkt mij passend. Verdere inbreuken zijn in mijn ogen alleen verantwoord als – empirisch onderbouwd – is gebleken van gedragingen die ertoe leiden dat de fiscus gedurende lange(re) tijd minder dividendbelasting kan heffen dan zonder die gedragingen het geval zou zijn.

8. Slot

Binnen de systematiek van de Wet DB 1965 dient kapitaal fiscaal alleen te verdwijnen als het wordt terugbetaald aan de aandeelhouder, waarbij het onverschillig is of dat dezelfde aandeelhouder is als degene die het kapitaal heeft gestort. De bijzondere behandeling van een agio in contanten, dat immers in de regel als een opbrengst in de dividendbelasting wordt aangemerkt, maakt daar ook geen uitzondering op. Om de scherpe kanten van deze bijzondere behandeling af te slijpen wordt het agio, ook al is het dus daadwerkelijk terugbetaald, geacht in stand te zijn gebleven: een fiscale kapitaalcreatie. Het standpunt van de kennisgroep dividend-belasting dat kapitaal verloren gaat als sprake is van een inkoop van eigen aandelen tegen een prijs die lager is dan het gemiddeld op aandelen gestorte kapitaal staat haaks op de dividendbelastingsystematiek. Dit standpunt is mijns inziens niet alleen onjuist, maar ook onwenselijk. Een zwart kapitaalgat in de Wet DB 1965 kan en moet worden vermeden.

Nu Hans met pensioen gaat, vermindert het menselijk en intellectueel kapitaal van de capgroep belastingrecht aan de UM. Voor de Nederlandse samenleving hoeft dat gelukkig niet zo te zijn, want ook na zijn pensionering staat het Hans vrij om zijn talenten aan te blijven wenden. Mocht hij echter van zins zijn om zijn fiscale werkzaamheden te vervangen door andere, mogelijk vrijblijvender, activiteiten dan zou dit onwenselijke substitiegedrag zwaar moeten worden belast.

Ik wil de wetgever dan ook raden om - in overleg met het ABP - wettelijke maatregelen voor te bereiden om niet alleen zijn welverdiende pensioen te belasten, maar ook een speciale kapitaalverminderingsbijdrage op subjectieve grondslag te introduceren. Het is dan aan Hans om deze wettelijke bijdrage te voorkomen of uit te stellen door nog geruime tijd zijn kapitaal in te zetten tot Nut van ’t Algemeen.31

Het ga je goed!