CATCH-22 IN BOX 3

Prof. dr. Peter Essers1

1. Inleiding

In deze bijdrage2 aan het liber amicorum voor mijn goede collega Hans Arts, zal ik aandacht besteden aan de problematische situatie waarin box 3 verkeert. Ik ben me ervan bewust dat dit onderwerp op het moment dat ik dit schrijf, eind januari 2024, zich bepaald niet in een rustig vaarwater bevindt en het daarom ook een beetje riskant is om het er over te hebben in een bundel die voor de eeuwigheid is bedoeld. Aan de andere kant lijkt het me juist, in een bundel als deze, op zijn plaats om - als het ware vanuit het oog van de storm - terug te kijken naar hoe het allemaal zo uit de hand heeft kunnen lopen. Aan de hand van de uitkomsten van die analyse kunnen we daar voor de toekomst hopelijk lering uit trekken. Daartoe kijk ik eerst in paragraaf 2 naar de introductie van box 3 in 2001 als meest in het oog springend onderdeel van de Wet IB 2001. Vervolgens komt in paragraaf 3 de vooral onder invloed van de kredietcrisis van 2007-2011 steeds heviger wordende maatschappelijke kritiek op box 3 aan de orde. In paragraaf 4 behandel ik de jurisprudentie van de Hoge Raad in aanloop naar het Kerstarrest van 24 december 20213 en de wettelijke aanpassingen van box 3 vanaf 2017. In paragraaf 5 komt het Kerstarrest aan bod, gevolgd door paragraaf 6 met kritiek op dit arrest. Paragraaf 7 ziet op de reacties van de wetgever op het Kerstarrest in de vorm van de Herstelwet en Overbruggingswet, gevolgd door het door demissionair staatssecretaris van Fiscaliteit en Belastingdienst Van Rij voor consultatie ingediende voorstel ‘Wet werkelijk rendement box 3’. In paragraaf 8 sluit ik deze bijdrage af met een slotbeschouwing.

2. Introductie van box 3

Tegen het eind van de jaren ’90 van de vorige eeuw was het duidelijk dat de Wet IB 1964 dringend aan vervanging toe was. Vergeleken met andere landen was de lastendruk in Nederland hoog, in het bijzonder wat betreft de lasten op arbeid.4 Als gevolg van het gebruik van steeds meer aftrekposten door vooral hogere-inkomensgroepen leed het systeem aan grondslagerosie. Inkomsten uit vermogen werden door voor steeds grotere groepen belastingplichtigen toegankelijke belastingconstructies ontgaan via nieuwe beleggingsproducten, gericht op onbelaste vermogensgroei in ruil voor tegen het progressieve tarief belaste rente- of dividendinkomsten. In plaats van steeds weer andere beperkte aanpassingen en reparaties aan te brengen, besloot het tweede paarse kabinet-Kok tot een radicale hervorming van het belastingstelsel om het bestand te maken tegen de uitdagingen van de 21^e eeuw. Deze plannen werden begin december 1998 door minister van Financiën Gerrit Zalm en staatssecretaris van Financiën Willem Vermeend gepubliceerd in de nota ‘Belastingen in de 21^e eeuw. Een verkenning’.

De volgens Zalm en Vermeend meest ‘revolutionaire’ maatregel, was de invoering van een vermogensrendementsheffing (box 3). Inkomsten uit sparen en beleggen werden in een aparte box met een forfaitaire vermogensrendementsheffing van een vast tarief van 30% over een fictief rendement van 4% van het jaarlijkse (gemiddelde, later aan het begin van het jaar aanwezige) vermogen (na aftrek van een heffingsvrij vermogen ad € 50.000) belast. Er was geen aftrek meer mogelijk van financieringsrente en van rente op consumptief krediet. Met de komst van de vermogensrendementsheffing was niet alleen een einde gekomen aan de voortschrijdende grondslagerosie die in de loop van de jaren ’90 was ontstaan, maar werd ook voldaan aan de doelstelling om stabiele budgettaire opbrengsten te behalen.5

In 2005-2006 had de helft van de belastingplichtigen in box 3 een effectief forfaitair rendement van slechts 2,2% of lager. Een aanpassing van de 4% bijtelling vanwege lagere rente werd echter niet nodig geacht vanwege het ‘robuuste karakter’ van de vermogensrendementsheffing. Daaruit vloeide volgens de wetgever voort dat dit percentage werd gerelateerd aan het gemiddelde rendement dat gedurende een langere periode (20 à 25 jaar) op vermogen risicovrij kon worden behaald.6 Box 3 werd ook als aanzienlijk eenvoudiger beschouwd dan het vermogensinkomstenregime van de Wet IB 1964. Deze voordelen droegen eraan bij dat de inherente spanning tussen een forfaitaire vermogensrendementsheffing en het op werkelijk behaald inkomen gerichte draagkrachtbeginsel destijds als minder problematisch werd ervaren.

Vanaf de introductie van de vermogensrendementsheffing was duidelijk dat de indieners het ten opzichte van het bestaande stelsel van belastingheffing van inkomsten uit vermogen superieur vonden. Box 3 belastte de facto niet alleen de directe inkomsten uit vermogen maar ook de voorheen niet of nauwelijks belaste indirecte inkomsten (vermogenswinsten). De vermogensrendementsheffing was volgens Vermeend en Zalm ‘internationaal concurrerend en rechtvaardig’. Ze was moeilijk te ontwijken en lokte vanwege de lage tarieven, kapitaal terug naar Nederland.

Een belangrijke reden voor de fascinatie van de bewindslieden voor box 3 was dat er onder de Wet IB 1964 een geringe maatschappelijke acceptatie was voor de progressieve belastingheffing van vermogensinkomsten als rente en dividend in combinatie met een vermogensbelasting. Ook het feit dat box 3 garant stond voor veel stabielere belastingopbrengsten dan het vorige stelsel en de relatief eenvoudige uitvoering ervan maakte de beleidsmakers enthousiast. Wel was er vanaf het begin veel kritiek op de vermogensrendementsheffing, omdat deze belastingplichtigen niet voor hun werkelijke inkomsten uit vermogen belastte. Die kritiek kon in de ogen van de beleidsmakers echter niet op tegen de vele voordelen die box 3 had ten opzichte van het stelsel onder de Wet IB 1964. Pas laat in het wetgevingsproces zijn de op de belastingheffing van werkelijke rendementen gerichte vermogenswinst- dan wel vermogens-aanwasbelasting naar voren geschoven als mogelijke alternatieven.

Het lijkt er dan ook sterk op dat het enthousiasme voor het feit dat box 3 een oplossing was voor de vele frustraties onder de Wet IB 1964 bij de invoering van box 3 in de weg heeft gestaan aan een serieuze afweging van alternatieven als een vermogenswinst- of vermogensaanwasbelasting. Vele critici waren uiteindelijk bereid om box 3 te accepteren, maar dan als een ‘tussenstation’ op weg naar een vermogenswinst- of vermogensaanwasbelasting, ook omdat zij ervan uitgingen dat de uitvoeringsproblemen die inherent zijn aan dergelijke alternatieve stelsels een spoedige invoering ervan in de weg stonden.7

Ook de tijdens de parlementaire discussie over de invoering van box 3 bestaande hausse op de aandelenmarkt in combinatie met het, ten opzichte van het tarief van box 1, lage box 3-tarief van 30% over een fictief rendement van 4%, heeft bijgedragen aan de succesvolle invoering ervan. Minister Zalm benadrukte dit door bij de introductie van box 3 te roepen: ‘Elke sukkel haalt meer dan 4 procent rendement. Wie dat niet lukt, kan bij mij staatsobligaties krijgen, met een procent of 6’.8

Aangezien echter spoedig na de invoering van de Wet IB 2001 het fictieve rendement van 4% voor de meeste spaarders en beleggers hoger was dan hun feitelijke rendement werd ook de degressieve werking van het box 3-stelsel al snel voelbaar (afgezien van de werking van het belastingvrij vermogen, die leidde tot een Benthamse progressie). De algemene gedachte van de wetgever was toen echter dat dit geen probleem was. Het feit dat de fortuinlijke belegger relatief licht werd belast in vergelijking met de onfortuinlijke belegger en risicomijdende spaarder werd niet als bezwaarlijk gezien. Zolang het 4% rendement ook voor risicomijdende beleggers en spaarders maar structureel haalbaar was als langetermijnrendement, werd deze inbreuk op de draagkrachtgedachte op de koop toe genomen.

3. Kredietcrisis: dalende rente

Hoewel de regering na de invoering van box 3 de dalende trend van de rendementen op vermogen negeerde omdat het immers bij box 3 ging om een benadering van een langjarig rendement, nam het maatschappelijk verzet tegen box 3 vanaf 2007 toe toen als gevolg van de kredietcrisis het structurele rendement van 4% voor grote groepen spaarders en beleggers steeds minder gemakkelijk haalbaar bleek. De vanaf de invoering van box 3 inherente spanning met het draagkrachtbeginsel kwam steeds scherper naar voren. Vanaf 2017 was het rendement op spaarrekeningen amper 0%.9 Het verzet werd al helemaal urgent toen de spaarrente tussen april 2021 en oktober 2022 zelfs negatief werd. Vanaf 1 december 2022 ging de rente weer naar een bescheiden plus-niveau.

Het heeft echter tot het op de jaren 2017 en 2018 (toen de spaarrente nog positief was) betrekking hebbende Kerstarrest van 24 december 2021, nr. 21/01243, ECLI:NL:HR:2021:1963, BNB 2022/27 geduurd voordat duidelijk werd dat de vermogensrendementsheffing ook juridisch niet meer te handhaven was. In zoverre is de wens van de paarse bewindslieden Zalm en Vermeend in 2001 om tot in de eerste decennia van de 21^e eeuw een systeem te hebben dat de verwachte (en onverwachte) trends en ontwikkelingen op adequate wijze fiscaal tegenspel zou bieden, redelijk goed uitgekomen. Toch voldeed box 3 al geruime tijd vóór het Kerstarrest niet meer aan de in 2001 bestaande rendementsverwachtingen. Box 3 was vooral voor spaarders steeds meer een ‘spaartax’ in plaats van een ‘pretbox’ geworden. Hadden na de invoering van box 3 veel spaarders nog het idee dat ze over hun spaargeld relatief laag werden belast, door de gewijzigde rendementscijfers na vooral de kredietcrisis sloeg het sentiment om en werd niet alleen kritiek geleverd op de overbelasting van de risicomijdende spaarder en onfortuinlijke belegger, maar kwamen ook de fortuinlijke beleggers/risicozoekers onder vuur te liggen omdat zij met de relatief lage belasting over hun hoge rendementen werden geacht te profiteren van box 3 ten koste van de onfortuinlijke categorie spaarders.

4. De jurisprudentie in aanloop naar het Kerstarrest en de aanpassingen van box 3 vanaf 2017

Een voor de kwalificatie van box 3 cruciale kwestie was vanaf haar introductie de vraag of de vermogensrendementsheffing nu een inkomsten- of een vermogensbelasting was.10 De regering hield tijdens de parlementaire behandeling stug vol dat het een inkomstenbelasting was. Op de achtergrond speelden daarbij vooral verdragsrechtelijke gevolgen een grote rol. Voor de toepassing van belastingverdragen maakt dit onderscheid namelijk veel uit. Wil bijvoorbeeld de door Amerikaanse staatsburgers of inwoners betaalde Nederlandse vermogens-rendementsheffing verrekenbaar zijn met Amerikaanse inkomsten-belasting, dan moet wel sprake zijn van een inkomstenbelasting. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 42211, BNB 2007/68 voor de toepassing van het verdrag Nederland-Frankrijk de knoop doorgehakt in het voordeel van een inkomstenbelasting.11 De Hoge Raad achtte voor deze beslissing doorslaggevend ‘dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is geïntegreerd met de heffing over de overige inkomensbestanddelen’ (r.o. 3.2.2). Daarmee ging de Hoge Raad in tegen het advies van A-G Overgaauw, die in box 3 de aspecten van een vermogensbelasting vond overheersen. Ook in de literatuur was veel steun te vinden voor het standpunt dat box 3 een vermogensbelasting was.12 Het is daarentegen naar mijn mening zeker niet uit te sluiten dat de grote (inter)nationale gevolgen van een andersluidende beslissing een belangrijke rol hebben gespeeld bij dit arrest. Aan de andere kant had een andersluidende beslissing wellicht veel van de naderhand ontstane problemen met box 3 kunnen voorkomen.

In de jurisprudentie voorafgaande aan het Kerstarrest nam de Hoge Raad de wetgever nog in bescherming. Zo werd in HR 28 oktober 2011, nr. 10/03727, BNB 2011/297 beslist dat box 3 geen inbreuk vormde op art. 1 Eerste protocol EVRM (ongestoorde genot van eigendom).13 In HR 14 juni 2019, nr. 17/05606, ECLI:NL:HR:2019:816, BNB 2019/161 oordeelde de Hoge Raad echter dat de vermogensrendementsheffing op stelselniveau een voorwaardelijke schending was van het ongestoord genot van eigendom. Met deze beslissing schoten de spaarders echter in eerste instantie niets op. Het was slechts een oproep aan de wetgever om box 3 aan te passen in de richting van een stelsel dat beter aansloot bij het werkelijke rendement. Alleen in individuele gevallen met een buitensporige last, waarbij zowel de forfaitair bepaalde box 3-heffing hoger was dan het werkelijk gerealiseerde rendement over het vermogen en bovendien het totale inkomen van een belastingplichtige (waaronder inkomen uit tegenwoordige arbeid) zodanig laag was dat de burger moest interen op zijn vermogen, werd de box 3-heffing door de rechter in strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM geoordeeld en voor de desbetreffende belastingplichtige naar beneden bijgesteld.14 Die vraag was in de procedure leidende tot HR 14 juni 2019, nr. 17/05606, ECLI:NL:HR:2019:816, BNB 2019/161 (voor de jaren 2013 en 2014) niet aan de orde gesteld. Voor de jaren 2015 en 2016 werd evenmin ingegrepen.15 Over de periode tot 2017 paste de Hoge Raad dan ook nog geen rechtsherstel toe. Dat zag hij in de eerste plaats als de taak van de wetgever die nu eenmaal een ‘wide margin of appreciation’ heeft; deze moest maar zo spoedig mogelijk de box 3-systematiek aanpassen.

Als reactie op de alsmaar sterker wordende kritiek op box 3 en de roep om voortaan de werkelijke vermogensinkomsten te belasten, wijzigde het kabinet Rutte II vanaf 2017 het stelsel van de vermogensrendements-heffing. Afhankelijk van de omvang van het vermogen werd verondersteld dat een vaststaand percentage daarvan werd gespaard en dat het andere deel werd belegd (de zogenoemde ‘vermogensmix’). Er vond niet langer een berekening van de rendementsgrondslag plaats op basis van een vast percentage van 4, maar op basis van een combinatie van een forfaitair rendement op een gedeelte dat een burger werd geacht te sparen en een gedeelte dat een burger werd geacht te beleggen. Daarbij werd een extra fictie geïntroduceerd: naarmate het vermogen van een burger hoger was, werd verondersteld dat hij verhoudingsgewijs meer belegde. Elke beleggingscategorie (sparen en beleggen) kende haar eigen forfaitair rendement, gebaseerd op historische gemiddelden. Oftewel: hoe hoger het vermogen, des te hoger werd het vermogensinkomen geacht te zijn en des te meer belasting werd men verschuldigd. Aangezien de wetgever geen tegenbewijsregeling wilde invoeren, vooral vanwege de beperkte uitvoeringscapaciteit van de Belastingdienst, werd in gevallen waarin het werkelijk inkomen van een belastingplichtige lager was dan het fictieve inkomen, toch belasting geheven over dat hogere fictieve inkomen. Belangrijk voor het vervolg richting het Kerstarrest was ook dat de wetgever vanaf 2017 niet meer keek naar het langjarige gemiddelde rendement dat alle belastingplichtigen risicovrij konden behalen, maar naar het rendement dat door belastingplichtigen in de voorafgaande jaren gemiddeld was behaald.

5. Het Kerstarrest

Het per 2017 door de wetgever aangepaste box 3-stelsel werd door de Hoge Raad afgewezen in het befaamde Kerstarrest, HR 24 december 2021, nr. 21/01243, ECLI:NL:HR:2021:1963, BNB 2022/27, wegens strijd met het eigendomsrecht en met het discriminatieverbod. De Hoge Raad benadrukte daarbij dat de wetgever vanaf 2017 het box 3-percentage niet meer afstemde op het door elke belastingplichtige met sparen/beleggen te behalen risicovrije rendement:

”Door deze verandering is het forfaitair stelsel verder af komen te staan van een heffing over inkomen waarvan kan worden aangenomen dat een individuele belastingplichtige het daadwerkelijk heeft genoten. Het nieuwe stelsel perkt de door artikel 1 EP gegarandeerde vrije beschikkingsmacht in doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen. Verder brengt het middel, onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, terecht onder de aandacht dat het stelsel degenen benadeelt die wel overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen, maar die - door gebrek aan inzicht of fortuin - hun keuze moeten bekopen met een laag rendement of met vermogensverlies. Zoals Advocaat-Generaal Wattel laat zien, is eigen aan het begrip ‘risico’ dat een individuele belegger geen garantie heeft dat hij het gemiddelde rendement zal behalen. Door niettemin de heffing van inkomstenbelasting mede te baseren op het gemiddelde rendement op risicovolle beleggingen creëert het stelsel een relatieve ongelijke behandeling op basis van een omstandigheid die de betrokkenen niet zelf in de hand hebben.” (r.o. 3.3.5)

Tot de groep stelselbenadeelden behoren derhalve zowel spaarders als (ongeïnformeerde dan wel onfortuinlijke) beleggers. Bijzonder was ook dat de Hoge Raad voor de voorliggende aanslagen over de jaren 2017 en 2018 zelf voorzag in het rechtstekort voor die jaren:

”In dat geval rijst de vraag of, en zo ja op welke wijze, de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden tegen deze verdragsschending. In het algemeen dient de rechter bij schending van verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten aanstonds zelf in het rechtstekort te voorzien indien uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende aanknopingspunten zijn af te leiden voor de beantwoording van de vraag hoe dit dient te geschieden. (r.o. 3.6.1)
‘Zulke aanknopingspunten aan de hand waarvan de rechter binnen het bestaande wettelijk stelsel zou kunnen vaststellen hoe de geconstateerde schending van het recht op ongestoord genot van eigendom valt op te heffen, zijn in dit geval niet voorhanden. Het formuleren van een daartoe geschikte rechtsregel en de in dat verband te maken keuzes, dient de Hoge Raad, gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, aan de wetgever over te laten. Niettemin ziet de Hoge Raad zich thans genoodzaakt belanghebbende adequate rechtsbescherming te bieden tegen de geconstateerde schending van zijn fundamentele rechten. Niet langer kan worden volstaan met de constatering van de schending of een onderzoek naar een individuele buitensporige last. Daaraan staan in de weg dat het ontbreken van een ‘fair balance’ ook het hiervoor genoemde discriminerende karakter heeft, dat de thans geldende regeling nog steeds dezelfde tekortkomingen bevat als die voor de jaren 2017 en 2018, en dat de wetgever weliswaar sinds 2015 werkt aan spoedige invoering van een heffing op basis van werkelijke rendementen, maar die invoering niet vóór 2025 kan worden verwacht.” (r.o. 3.6.2)

De Hoge Raad besliste vervolgens dat voor de onderhavige jaren 2017 en 2018 het werkelijk behaalde rendement moest worden belast.

In zijn arrest van 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, 21/04407, BNB 2022/89, besliste de Hoge Raad dat er geen ruimte is voor ambtshalve vermindering voor niet-bezwaarmakers. Dat heeft geresulteerd in de zogenoemde ‘bezwaar plus’-procedure.

6. Kritiek op het Kerstarrest

Met Dusarduijn vind ik het opvallend dat de Hoge Raad in het Kerstarrest zonder motivering de rechtsvraag heeft gewijzigd. Hij toetst namelijk niet of het eigendomsrecht óf het discriminatieverbod zijn geschonden, zoals de rechtsvraag luidde; hij toetst of het eigendomsrecht én het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden.16

Verder is opmerkelijk de cruciale betekenis die de Hoge Raad in navolging van A-G Wattel hecht aan de wetswijziging voor de jaren vanaf 2017. Bij de invoering van box 3 in 2001 was er op twee punten een duidelijk spanningsveld met de andere boxen: (1) op het terrein van het ten opzichte van de andere boxen relatief lage tarief van 30% (beargumenteerd vanuit de beweeglijkheid van vermogen in een toenemende internationale samenleving), en (2) het fictief rendement van 4%. Deze twee spanningen heeft de Hoge Raad aanvankelijk geaccepteerd, zij het dat hij naderhand een schending op stelselniveau van het eigendomsrecht constateerde, maar de wetgever voor de aanpassing van dat stelsel nog uitstel bood met een beroep op diens ‘wide margin of appreciation’. Daarna is de Hoge Raad voor individuele gevallen overgegaan op de toets van de individuele en buitensporige last.

Na de wetswijziging van box 3 voor 2017 en volgende jaren is daar een door het Kerstarrest door de Hoge Raad bevestigde nieuwe tegenstelling binnen box 3 zelf bijgekomen: die tussen ‘risicomijdende spaarders en onfortuinlijke beleggers’ versus ‘fortuinlijke risiconemers’. Volgens A-G Wattel geldt dit niet alleen voor de vroegere box 3 maar ook voor de Herstelwet (conclusie van 1 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:655). Zie ook punt 1.8 in zijn conclusie van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, waarin hij dit koppelt aan het non-discriminatiebeginsel, voor de schending waarvan volgens Wattel (punt 1.8) geen ‘legitimate aim’ bestaat:

”Het wezenlijke doel en effect van het stelsel is dan immers om enerzijds willekeurig vergaand te discrimineren en anderzijds willekeurig vergaand te privilegiëren om de ondergemiddelden de belasting te laten opbrengen die de bovengemiddelden te weinig betalen, nu voor iedereen een plat tarief van 30% zou moeten gelden.”

Eerder was al door de Hoge Raad beslist dat sprake was van strijd met het eigendomsrecht, omdat belastingplichtigen over een fictief rendement worden belast dat hoger is dan het werkelijke rendement. De argumenten van de Hoge Raad in het Kerstarrest in r.o. 3.6.2 voor rechterlijk ingrijpen waren in de eerste plaats de afwachtende houding van de wetgever (eerst 2025, daarna 2026, nu 2027) en in de tweede plaats het discriminerende karakter van box 3. Beide argumenten gaan naar mijn mening echter ook op voor het tot 2017 geldende (oude) stelsel, dat als gevolg van vooral de kredietcrisis ook te kampen had met een onhaalbaar gebleken rendementsveronderstelling waardoor voor spaarders en onfortuinlijke beleggers een risicovrij rendement niet meer haalbaar was, met de daaruit voortvloeiende strijd met het non-discriminatiebeginsel als gevolg.

Kennelijk is de extra fictie van het stelsel van box 3 per 2017 - hoe hoger het vermogen des te eerder wordt geacht sprake te zijn van beleggen - in combinatie met het loslaten door de wetgever van het streven dat een risicovrij rendement moet kunnen worden behaald, voor de Hoge Raad bepalend geweest voor zijn beslissing in het Kerstarrest om box 3 in strijd met het EVRM te verklaren. Daaraan stond niet in de weg dat de wetswijziging voor de jaren 2017 en volgende nu net de bedoeling had om de belastingheffing van box 3 dichter bij het werkelijke rendement te brengen. In zoverre lijkt die wetswijziging voor de Hoge Raad de ‘reddende engel’ te zijn geweest om zich te bevrijden van zijn eigen jurisprudentie voorafgaande aan het Kerstarrest. Die jurisprudentie nam de wetgever te zeer in bescherming door de ruime ‘margin of appreciation’, die de wetgever op zijn beurt weer verleidde tot het in de ogen van de Hoge Raad te gemakkelijke uitstelgedrag. Mogelijk hebben ook meegespeeld de praktische problemen voor de rechterlijke macht van de toetsing van de individuele en buitensporige last. Door het Kerstarrest dwingt de Hoge Raad de wetgever om nu eindelijk een stelsel te ontwikkelen dat voldoet aan het draagkrachtbeginsel en (dus) zoveel mogelijk aansluit bij het werkelijke rendement.

Met het Kerstarrest lijkt de Hoge Raad ook afstand te nemen van zijn bekritiseerde, voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Frankrijk, gewezen arrest van 1 december 2006, nr. 42211, BNB 2007/68, waarin hij besliste dat de vermogensrendementsheffing een inkomstenbelasting was en geen vermogensbelasting. In het Kerstarrest zegt hij immers dat box 3 geen legitieme inkomstenbelasting is die voldoet aan de grondrechten. Als de conclusie is dat box 3 geen legitieme inkomstenbelasting is, zou dat naar mijn mening ook gevolgen moeten hebben voor de toepassing van belastingverdragen. De vraag welke gevolgen het Kerstarrest heeft voor de toepassing van belastingverdragen zal aan urgentie winnen als de Hoge Raad in toekomstige jurisprudentie moet beslissen over de vraag of ook de Herstelwet en de Overbruggingswet in strijd zijn met het eigendomsrecht en het non-discriminatiebeginsel van het EVRM.

Een terecht ander kritiekpunt op het Kerstarrest is, naar mijn mening, dat de Hoge Raad in het Kerstarrest geen referentiekader creëert hoe een alternatieve heffing over inkomsten uit vermogen eruit moet zien.17 Moet er bijvoorbeeld rekening worden gehouden met zowel het directe als het indirecte rendement? Als het laatste de bedoeling is, moet dan het indirecte rendement worden bepaald door de jaarlijkse vermogensaanwas te berekenen of pas op basis van gerealiseerde vermogenswinsten? Uiteraard kan men repliceren dat wetgeving ook niet de primaire taak is van de Hoge Raad, maar het is een feit dat dit wel allemaal vraagtekens zijn voor (demissionair) staatssecretaris Fiscaliteit en Belastingdienst Marnix van Rij, die, in tegenstelling tot de Hoge Raad, ook rekening moet houden met de bestaande uitvoeringsproblemen bij de Belastingdienst alsmede met het voorkomen van te grote budgettaire effecten. In feite leidt dit tot een catch 22-situatie; een onoplosbare situatie, tussen de Hoge Raad, de wetgever en Van Rij als leider van de Belastingdienst. Het is primair aan Van Rij om tegemoet te komen aan de eisen van de Hoge Raad, maar de hiervoor vermelde beperkingen van uitvoeringstechnische en budgettaire aard maken die opdracht nagenoeg onmogelijk. De huidige beperkingen aan de uitvoeringscapaciteit van de Belastingdienst brengen met zich dat er niet kan worden ontkomen aan een zekere forfaitaire benadering, maar op haar beurt leidt deze weer tot spanningen met het eigendomsrecht en gelijkheidsbeginsel.18

Het is ook de vraag of de beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, 21/04407, BNB 2022/89, dat er geen ruimte is voor ambtshalve vermindering voor niet-bezwaarmakers, hetgeen heeft geresulteerd in de zogenoemde ‘bezwaar plus’-procedure, terecht was gelet op de in het Kerstarrest geconstateerde schending van het eigendomsrecht en het non-discriminatiebeginsel van het EVRM. Naar mijn mening zou in dergelijke zwaarwegende gevallen wel degelijk ruimte moeten zijn voor een ambtshalve vermindering.

7. Reacties van de wetgever op het Kerstarrest

Het kabinet reageerde op het Kerstarrest met de Wet rechtsherstel box 3 voor de jaren 2017 tot en met 2022 en de Overbruggingswet box 3 voor de jaren 2023 tot de definitieve nieuwe box 3-wetgeving in werking treedt (volgens de huidige planning: 2027). Beide wetten zijn gebaseerd op de zogenoemde ‘forfaitaire spaarvariant’, inhoudende dat de belasting over het inkomen uit sparen en beleggen wordt berekend door uit te gaan van een fictief rendement met betrekking tot drie vermogenscategorieën: (1) banktegoeden (2023: 0,92%), (2) overige bezittingen (2023: 6,17%) en (3) schulden (2023: -2,46%). Het is de bedoeling van de regering dat met deze percentages het daadwerkelijk behaalde rendement zo goed mogelijk wordt benaderd door uit te gaan van de zogeheten ‘werkelijke vermogensmix’, waarmee de werkelijke samenstelling van het vermogen wordt bedoeld. Het forfaitair rendement over de diverse vermogenscategorieën wordt jaarlijks vastgesteld.

De belangrijkste veranderingen van de Overbruggingswet ten opzichte van het box 3-systeem tot en met 2017 zijn:

dat spaargeld als afzonderlijke categorie wordt belast naar een fictief rendement dat het werkelijke rendement zoveel mogelijk benadert;
dat voor overige bezittingen een hoger forfaitair rendement geldt dan voorheen;
dat de (kosten van) schulden slechts gedeeltelijk aftrekbaar zijn; er zit een verschil tussen de hoogte van enerzijds het fictieve rendement op overige bezittingen en anderzijds de fictieve kosten van schulden; en,
dat de omvang van het forfaitaire rendement niet meer afhankelijk is van de hoeveelheid vermogen die een belastingplichtige bezit.

A-G Wattel (ten aanzien van de Herstelwet) en Koek19 (voor de Herstelwet en Overbruggingswet) concluderen echter dat er strijd blijft bestaan met het eigendomsrecht ‘en/of’ het discriminatieverbod. Naar mijn mening bestaan voor die conclusie goede gronden. Er blijft immers sprake van een ongelijke behandeling van onfortuinlijke en risicomijdende beleggers ten opzichte van fortuinlijke risicozoekers. Ook het ontbreken van een tegenbewijsregeling al dan niet met een ‘tolerantiemarge’ is een probleem.20 Het accepteren van tegenbewijs zou wellicht een oplossing zijn, maar dat leidt weer tot problemen voor onder andere de Belastingdienst.21 Tekenend is dat de staatssecretaris Fiscaliteit en Belastingdienst voor het geval dat de Hoge Raad toch een tegenbewijsregeling noodzakelijk acht al voorbereidingen heeft getroffen om een dergelijke regeling in te kunnen voeren ‘om op ieder scenario voorbereid te zijn’.22 Verder is er spanning tussen box 3 en de boxen 1 (waar voor IB-ondernemers goed koopmansgebruik geldt bij de vaststelling van de fiscale jaarwinst) en 2 (die uitstelmogelijkheden biedt van aanmerkelijkbelangheffing). Het streven om verschillende categorieën te hanteren voor box 3 leidt tot voortdurende problemen. Enerzijds is de afbakening tussen banktegoeden en overige bezittingen te ruw, anderzijds zijn er te veel ongelijksoortige beleggingen in de categorie overige bezittingen. Een belangrijk probleem is verder dat als de Belastingdienst de berekening van het werkelijke rendement niet of onvoldoende aan kan, er niet kan worden ontkomen aan een zekere forfaitaire benadering, die echter opnieuw tot spanningen leidt met het eigendomsrecht en gelijkheidsbeginsel.

Op 8 september 2023 werd het voorstel ‘Wet werkelijk rendement box 3’ voor consultatie gepubliceerd.23 Uitgangspunt is een stelsel van vermogensaanwasbelasting: de werkelijke inkomsten uit vermogen alsmede positieve en negatieve waardeontwikkelingen worden in de heffing betrokken; kosten zijn aftrekbaar. Voor onroerende zaken en (niet tot een aanmerkelijk belang behorende) aandelen in familiebedrijven en startende innovatieve bedrijven geldt een vermogenswinstbelasting, waarbij de waardeontwikkeling pas wordt belast bij realisatie.24

8. Slotbeschouwing

In vergelijking met het stelsel van belastingheffing van (inkomsten uit) vermogen van de Wet IB 1964 en de vermogensbelasting van de Wet VB 1964 was box 3 duidelijk een vooruitgang. In plaats van omwegconstructies gericht op het omzetten van progressief belaste rente- en dividendinkomsten in onbelaste vermogenswinsten zorgde box 3 voor een stabiel stelsel van belastingheffing van zowel directe als indirecte vermogensinkomsten. Dit resulteerde in een stabiele jaarlijkse budgettaire opbrengst. Daarnaast leverde box 3 geen grote uitvoeringsproblemen op voor belastingplichtigen en de Belastingdienst en was het fictieve rendementspercentage van 4 aanvankelijk ook haalbaar voor risico-averse beleggers en spaarders. In zoverre voldeed box 3 bij haar introductie ruimschoots aan de toentertijd bestaande verwachtingen van de wetgever. Mede daardoor werd onvoldoende aandacht besteed aan alternatieven als een vermogenswinst- of aanwasbelasting. Vooral na de kredietcrisis (2007-2011) werd echter de inherente spanning tussen de vermogensrendementsheffing en het draagkrachtbeginsel, dat niet uitgaat van verwacht inkomen maar van werkelijk inkomen, steeds manifester. Box 3 veranderde als gevolg daarvan bij veel spaarders en onfortuinlijke beleggers van een ‘pretbox’ tot een ‘spaartax’. De roep om afschaffing van box 3 werd daardoor steeds luider, maar de beperkingen in de uitvoeringscapaciteit van de Belastingdienst verhinderden een snelle omschakeling naar een vermogensaanwas- of vermogenswinstbelasting, die beter zijn afgestemd op het draagkrachtbeginsel. Ook is te lang gewacht met het moderniseren van de Belastingdienst op voornamelijk ICT-terrein. Het ingrijpen van de wetgever voor de toepassing van box 3 via een nieuw wettelijk stelsel vanaf 2017 heeft gelet op het Kerstarrest feitelijk averechts gewerkt. Dat arrest heeft uiteindelijk geleid tot de huidige catch 22-situatie tussen de Hoge Raad, de wetgever en de demissionaire staatssecretaris Fiscaliteit en Belastingdienst als leider van de Belastingdienst. Die situatie zal waarschijnlijk pas veranderen als een alternatief wettelijk stelsel gericht op de belastingheffing van het wettelijk rendement is ingevoerd.

Hans, hartelijk bedankt voor de jarenlange prettige samenwerking. Geniet van je herwonnen vrije tijd!